Tutela No. 101624 Erika Brigith Velasco Guerrero Primera instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15101-2018 Radicación Nº 101624 Acta Nº 388 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por Erika Brigith Velasco Guerrero, actuando en nombre y representación de sus hijos menores de edad, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, integridad física, salud, seguridad social, entre otros, en actuación que se vinculó a las partes e intervinientes del derecho penal adelantado contra la actora.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Solicita la actora el amparo de los derechos fundamentales de sus cuatro hijos menores de edad, atendiendo a que fue condenada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, junto con su compañero permanente y padre de sus hijos, por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de estupefacientes.

Señala que, atendiendo a la edad de su menor hijo quien se encuentra en estado de lactancia, se le otorgó la detención domiciliaria, sin embargo al momento de emitir la sentencia esta le fue revocada. La decisión anterior fue objeto de recurso de impugnación, no obstante fue confirmada por la Sala penal del Tribunal Superior de esta ciudad, lo que a todas luces, a su parecer es violatorio de los derechos de los menores, dado que es la persona que labora para obtener la manutención de sus descendientes.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda de tutela, esta Sala dispuso correr traslado de la misma a las partes accionadas y vinculadas, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste. En respuesta acudió el Juez Primero penal del Circuito Especializado de esta ciudad y señaló que la sentencia a través de la cual se condenó a la accionante fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por lo que al encontrarse en firme fue remitida al Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, para la respectiva vigilancia y cumplimiento de la pena impuesta a la condenada.

Por su parte, un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, señaló que mediante proveído de 24 de septiembre de 2018, esa Corporación confirmó la sentencia apelada, al mismo tiempo que ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el restablecimiento de derechos de los niños de la accionante. Frente a los hechos que alude la demanda de tutela, señaló que no se vulneró derecho fundamental alguno, en tanto la decisión adoptada fue producto del análisis detallado y concreto de los elementos de juicio incorporados al proceso, sin que se hubiere vislumbrado arbitrariedad violatoria de garantías fundamentales.

CONSIDERACIONES 1. De la competencia. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por la accionante, al estar dirigida contra el proceso penal adelantado en su contra y confirmado en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional. 2.

De la procedibilidad de la acción de tutela Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Es conocido el criterio divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley. Solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado la demandante a acreditar. Es decir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de dichos requisitos, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla. 3.

Del caso en concreto En el asunto bajo análisis, se desprende que la petición de la accionante se orienta a que se amparen los derechos fundamentales invocados de sus menores hijos y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la emitida por el Juzgado Primero del Circuito Especializado de la ciudad y a través de la cual se le negó a Erika Brigith Velasco Guerrero tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.

De la lectura del libelo de tutela y del escrito de impugnación, el reproche a la aludida sentencia se fundamenta en la posición de la parte actora, según la cual, en el presente caso, debe serle otorgada la prisión domiciliaria por su calidad de madre cabeza de familia de 4 menores, señalando que no existe otra persona que pueda encargarse de ellos.

Pues bien, se aprecia de los elementos materiales probatorios allegados al plenario que, tanto Deiby Leonardo Ramos Bernal y Erika Brigith Velasco Guerrero, padre y madre de 4 menores de edad, fueron condenados el 24 de mayo de 2018, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En tal decisión, se analizó la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria a la accionante por su condición de madre de cabeza de familia, sin embargo tal requerimiento fue resuelto de manera negativa, concluyéndose que: «VELASCO GUERRERO no goza de la calidad de madre cabeza de familia dado que los cuatro menores sí tienen otro miembro de su núcleo familiar que los ampare, tal es el caso de la abuela paterna, la señora FLOR ALBA BERNAL VELASQUEZ, quien a través de una declaración extrajuicio, adujo que se hizo cargo de los menores mientras su nuera e hijo estaban privados de la libertad, lo cual logró hacer con bastante dificultad[footnoteRef:1]» [1: Folio 83, cuaderno principal.] A pesar de lo anterior, se advierte que la accionante a la fecha, se encontraba inmersa en una de las excepciones previstas en el inciso 3º del artículo 68 A del Código Penal, tal es el caso del numeral 3º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal que consagra «cuando a la imputada o acusada le falten dos meses o menos para el parto, igual derecho tendrá durante los 6 meses siguientes a la fecha de nacimiento».

Por consiguiente, atendiendo a que el menor RJRV nació el 8 de febrero de 2018, para esa fecha tenía 3 meses y 15 días de edad, el Juez le concedió la prisión domiciliaria hasta el 8 de julio de 2018, es decir cuando el menor cumpliera los 6 meses de nacido. La decisión emitida por el ad quo fue objeto de recurso de impugnación por la defensa de la accionante, empero, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó con fundamento en que los menores de edad cuentan con un núcleo familiar representado por su abuela paterna, quien no arrimó elemento material probatorio que permitiera inferir que se encontraba impedida física o sensorialmente para solventar las necesidades básicas de estos.

Adicional a ello advirtió el ad quem que, la prisión domiciliaria para madres cabeza de familia busca proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en el marco del artículo 44 constitucional, por lo tanto, la procesada debió atender tales principios y prevalencia en respeto y búsqueda del bienestar de su familia, pues era previsible que con su actuar sus hijos quedarían expuestos a su ausencia ante la pena que debía afrontar, no obstante, dispuso informar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a efectos de realizar un estudio sobre las condiciones de los menores, e informe al Juez si las mismas tienen incidencia en la ejecución de la pena.

Desde esa perspectiva, obligatorio resulta concluir que las decisiones cuestionadas por vía de tutela resultan ser razonables, en la medida que se sustentan en la norma especial que rige el asunto central de la petición, motivo por el cual no se pueden acusar de ser unas providencias que desconocen derechos fundamentales. Ahora bien, debe recordar la impugnante que, el simple hecho de que una autoridad judicial o administrativa no acceda a las pretensiones que le son presentadas, no constituye una afectación de prerrogativas constitucionales y mucho menos confiere facultades al juez constitucional para invadir la competencia del juez natural, pues la intervención de éste se admite únicamente cuando dentro del trámite legal cuestionado, se presenta un abierto desconocimiento de las garantías procesales, cuestión que acá no ocurrió. Por otro lado, se resalta que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, por lo tanto su naturaleza está dirigida al amparo de derechos fundamentales en inminente riesgo, por lo tanto, la presunta vulneración debe ser probada por quien requiera la protección y en el asunto, se aprecia que la actora no allega pruebas novedosas que adviertan ese perjuicio, pues solamente se limita a reiterar lo manifestado a la primera y segunda instancia, no obstante como se dijo, ya esta situación fue examinada por los jueces naturales, los que concluyeron que no se configuraba su condición de madre cabeza de familia.

De otra parte, se resalta que el Juez de sentencia de segunda instancia ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a efectos de realizar un análisis de las condiciones de vida de los hijos de la accionante para el restablecimiento de sus derechos, por lo que el interés superior del menor ha sido amparado por la Jurisdicción Ordinaria.

Finalmente, debe precisarse que la accionante no agotó el recurso extraordinario de casación, frente a la decisión emitida por el Juez Colegiado, escenario natural idóneo para el logro de sus pretensiones y sin cuyo agotamiento no es viable activar la acción de tutela, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional. Así las cosas, y como quiera que no se avizora afectación de derechos fundamentales en el presente asunto, la Sala procederá a negar el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar por improcedente, el amparo constitucional reclamado por Erika Brigith Velasco Guerrero, actuando en nombre y representación de sus cuatro menores hijos, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2.

Remitir por Secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corporación, copia de presente decisión al proceso objeto de censura. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2