Radicación n. º 94192. Roger Abrahan Portilla Insuasty. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP15101-2017 Radicación n.° 94192 Acta 314 Bogotá D. C., septiembre veintiuno (21) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide esta Corporación la acción de tutela promovida por el ciudadano ROGER ABRAHAN PORTILLA INSUASTY[footnoteRef:1] contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y la Dirección de Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana e igualdad. [1: El nombre correcto del accionante es tomado del duplicado de su documento de identificación que obra a folio 91 del Cuaderno Original de Tutela.] Al presente trámite constitucional fueron vinculados de manera oficiosa: (i) la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí (COJAM);
(ii) la Dirección de la Cárcel y Penitenciaría para Miembros de la Fuerza Pública de Alta y Mediana Seguridad (CPAMSEJECA) del Batallón de Policía Militar n.° 3 «GR. Eusebio Borrero Acosta» de Cali; (iii) la Coordinación Penitenciaria de la Dirección de Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional; y (iv) el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Cali.
Asimismo, se integró al contradictorio al Juzgado 5º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, a la señora Denis Johanna Luna Negrete, así como a las demás partes e intervinientes del proceso penal con radicación 76001-6000-193-2015-33489-00 seguido contra ROGER ABRAHAN PORTILLA INSUASTY por el delito de violencia intrafamiliar agravada.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Afirmó el señor ROGER ABRAHAN PORTILLA INSUASTY que es miembro activo del Ejército Nacional en el grado militar de Sargento Viceprimero, agregando que en hechos ocurridos el 6 de marzo de 2009 resultó herido por el accionar de «una mina antipersonal en la Uribe Meta» que le ocasionó lesiones que disminuyeron su capacidad laboral en un porcentaje de 97.21%, razón por la cual, ha tenido que recibir atención médica por las especialidades de psiquiatría, dermatología, fisiatría y ortopedia. 2.
Ahora, de los anexos de la demanda se extracta que contra el aquí actor se siguió el proceso penal con radicación 76001-6000-193-2015-33489-00 por el delito de violencia intrafamiliar agravada, actuación en el marco de la cual, el Juzgado 5º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, el 25 de noviembre de 2015 profirió sentencia absolutoria; sin embargo, al ser apelada por la Fiscalía tal determinación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, ésta, en proveído adiado 31 de julio de 2017 la revocó y en su lugar resolvió condenar al señor PORTILLA INSUASTY a la pena de 72 meses de prisión, negándole los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la reclusión domiciliaria. 3.
Informó el accionante que solicitó a la Dirección de Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional un cupo para cumplir la sanción privativa de la libertad que le fue impuesta «en el centro y penitenciaria de alta y mediana seguridad en el cantón militar de Nápoles en el municipio de Santiago de Cali», pedimento al cual se accedió mediante «Oficio No. 20173631452611 MDN CGFM COEJC SECEJ JEMGF COPER DICER 19 fecha 29 agosto de 2017»; razón por la cual, el 1º de septiembre de 2017 se presentó voluntariamente ante el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Cali, con el fin de que se librara la boleta de encarcelamiento en el referido establecimiento de reclusión militar. 4.
Se quejó el actor que, contrario a sus pretensiones, el citado Centro de Servicios Judiciales dispuso su encarcelamiento en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí (COJAM). 5. Refirió que ante esas circunstancias, el 7 de septiembre de 2017 solicitó a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que ordenara su traslado al centro de reclusión militar en el que obtuvo autorización de cupo; sin embargo –señaló– a la fecha de presentación de la demanda (12 de septiembre de 2017) no había obtenido respuesta. 6.
Por lo anteriormente expuesto ROGER ABRAHAN PORTILLA INSUASTY acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados y en consecuencia: por un lado, ordene a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí (COJAM) su traslado «al centro de reclusión militar por su condición de militar en servicio activo y la resolución No. 002601 de fecha 04 agosto de 2017» y de otra parte, advierta al Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Cali para que en futuras oportunidades dé estricto cumplimiento al artículo 217 de la Constitución y a la Resolución n.° 002601 de 2017.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Esta Sala por auto del 14 de septiembre de 2017, avocó el conocimiento de la actuación y dispuso el traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción; asimismo, ordenó la vinculación oficiosa de la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí (COJAM), de la Dirección de la Cárcel y Penitenciaría para Miembros de la Fuerza Pública de Alta y Mediana Seguridad (CPAMSEJECA) del Batallón de Policía Militar n.° 3 «GR.
Eusebio Borrero Acosta» de Cali, de la Coordinación Penitenciaria de la Dirección de Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional, del Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Cali. Asimismo se integró al contradictorio al Juzgado 5º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, a la señora Denis Johanna Luna Negrete, así como a las demás partes e intervinientes del proceso penal con radicación 76001-6000-193-2015-33489-00 seguido contra ROGER ABRAHAN PORTILLA INSUASTY por el delito de violencia intrafamiliar agravada. 2.
El Director de la Cárcel y Penitenciaría para Miembros de la Fuerza Pública de Alta y Mediana Seguridad (CPAMSEJECA), Teniente Coronel Néstor Mauricio Lizarazo Barrera, informó que: «[…] es competencia de la Dirección de Centros de Reclusión Militar del Ejército – DICER, asignar los cupos en las diferentes Cárceles y Penitenciarías para Miembros de la Fuerza Pública avalados por el INPEC; y a esta Dirección (CPAMSEJECA) sólo le compete a recibir a todos los Militares Privados de la Libertad a quienes previamente se les haya asignado el respectivo, ya sean provenientes de cárceles civiles o de Centros de Reclusión Militar de Unidades Tácticas.
Se debe aclarar al Despacho que para recibir a un Militar en este Establecimiento Carcelario, se requiere que tenga cupo asignado por el Director de Centros de Reclusión Militar del Ejército – DICER y que la medida de aseguramiento y/o boleta de detención venga dirigida a este Establecimiento o en su defecto que venga con resolución de traslado del INPEC si este se encuentra en Establecimiento Penitenciario».
Por lo anteriormente expuesto, solicitó la declaratoria de improcedencia de la demanda, tras considerar que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. Con todo, indicó que «una vez se disponga conforme a la ley el traslado del hoy accionante a este establecimiento se dispondrá su ingreso de manera inmediata». 3. La Juez 5ª Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, Victoria Eugenia Patiño Osorio, limitó su contestación a remitir copia de la sentencia de primera instancia adiada el 25 de noviembre de 2016 proferida en el marco del proceso penal seguido contra ROGER ABRAHAN PORTLLA INSUASTY por el delito de violencia intrafamiliar. 4.
El Director de Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional (DICER), Mayor Nehil Jhon Casallas Estevez, como punto de partida indicó que esa dependencia: «[…] mediante radicado No.20173631452611 de 29 de agosto de 2017, informó al señor Sargento Viceprimero ROGER ABRAHAN PORTILLA INSUASTY, que atendiendo la disponibilidad existente en nuestros Centros de Reclusión Militar se le asignó para el cumplimiento de la pena impuesta la Cárcel y Penitenciaría para Miembros de la Fuerza Pública de Alta y Mediana Seguridad del Ejército Nacional, ubicada en el Batallón de Policía Militar No. 3 Cantón Militar Nápoles de Santiago de Cali, desconociendo el motivo por el cual fue trasladado a la Cárcel de Jamundí adscrita al INPEC».
De otra parte, destacó que de acuerdo a la información suministrada por el actor, se tiene que éste tiene la condición de condenado a una pena privativa de la libertad de 72 meses de prisión por la comisión de la conducta punible de violencia intrafamiliar y se está en la espera de asignación de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para que vigile el cumplimiento de la misma.
En ese contexto, precisó que de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 51 de la Ley 1709 de 2014, «quien determina en este caso el lugar de reclusión del señor ROGER ABRAHAN PORTILLA INSUASTY, al ostentar la calidad de CONDENADO es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC».
Por lo anterior, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional aduciendo falta de legitimidad en la causa por pasiva. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente este Cuerpo Decisorio por cuanto la acción está dirigida, entra otras, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
Como quedó visto, la pretensión de ROGER ABRAHAN PORTILLA INSUASTY, se dirige en últimas a que el Juez Constitucional, a través de esta vía excepcional, ordene su traslado del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí (COJAM) –en el que se encuentra actualmente recluido– a la Cárcel y Penitenciaría para Miembros de la Fuerza Pública de Alta y Mediana Seguridad (CPAMSEJECA) del Batallón de Policía Militar n.° 3 «GR.
Eusebio Borrero Acosta» de Cali. Ello en razón a su condición de miembro activo del Ejército Nacional y con el fin de cumplir en ésta última la pena de 72 meses de prisión impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de segunda instancia adiada 31 de julio de 2017, proferida en el marco del proceso penal con radicación 76001-6000-193-2015-33489-00 seguido en su contra por el delito de violencia intrafamiliar agravada. 5.
Precisado lo anterior, y previo a emitir un pronunciamiento frente al caso en concreto, debe recordarse que el artículo 27 del Código Penitenciario y Carcelario (L.65/1993) –modificado por el Art. 19 de la Ley 1709/2014 – señala: «Establecimientos de reclusión para miembros de la Fuerza Pública. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos en las instalaciones de la Unidad a la que pertenezcan, observando en todo caso el régimen aplicable a los procesados que cumplen la medida de detención preventiva en cárceles ordinarias.
La condena la cumplirán en centros penitenciarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública. En relación con el sistema penitenciario y con estos centros especializados, el Ministerio de Defensa Nacional tendrá las siguientes funciones: 1. Establecer los lugares autorizados como centros de reclusión para miembros de la Fuerza Pública. 2.
Construir o adecuar los centros de reclusión para miembros de la Fuerza Pública, previo concepto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). 3. Garantizar que el personal a cargo de la custodia y vigilancia y de los procesos de resocialización cumpla con los requisitos, de independencia, capacitación e idoneidad para garantizar la labor encomendada.
Parágrafo. La privación de la libertad se regirá por las mismas normas que rigen la privación de la libertad en los centros a cargo del Inpec, según reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional». De otra parte, el artículo 72 de la normatividad en comento –modificado por el Art. 51 de la Ley 1709 de 2014– prevé: «Fijación de pena, medida de aseguramiento y medida de seguridad.
El Juez de Conocimiento o el Juez de Control de Garantías, según el caso, señalará el centro de reclusión o establecimiento de rehabilitación donde deban ser recluidas las personas en detención preventiva. En el caso de personas condenadas, la autoridad judicial la pondrá a disposición del Director del Inpec, en el establecimiento más cercano, quien determinará el centro de reclusión en el cual deberá darse cumplimiento de la pena.
En caso de inimputables por trastorno mental o enfermedad mental sobreviniente, el juez deberá ponerlas a disposición del Servicio de Salud». A su turno, el artículo 73 del referido estatuto legal señala que «corresponde a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión propia, motivada o por solicitud formulada ante ella» por quienes tienen legitimidad, es decir: (i) el Director del respectivo establecimiento, (ii) el funcionario de conocimiento, (iii) el interno o su defensor, (iv) la Defensoría del Pueblo a través de sus delegados, (v) la Procuraduría General de la Nación a través de sus delegados o (vi) los familiares de los internos dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad (Art. 74 L.65/1993, Mod.
Art. 52 L.1709/2014); siempre que concurra una de las causales establecidas en el artículo 75 ejusdem, según el cual: «Artículo 75. Causales de traslado ( Modificado por el artículo 53 de la L.1709/2014 ). Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal: 1. Cuando así lo requiera el estado de salud, debidamente comprobado por médico oficial. 2.
Falta de elementos adecuados para el tratamiento médico. 3. Motivos de orden interno del establecimiento. 4. Estímulo de buena conducta con la aprobación del Consejo de Disciplina. 5. Necesidad de descongestión del establecimiento. 6. Cuando sea necesario trasladar al interno a un centro de reclusión que ofrezca mayores condiciones de seguridad.
Parágrafo. Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento indicará el motivo de éste y el lugar a donde debe ser remitido el interno». Al respecto, la jurisprudencia nacional, ha precisado que ciertamente las citadas causales, «si bien están bajo la órbita de discrecionalidad de la autoridad respectiva, no implican una facultad de carácter absoluto» (C.C.S.C-394/1995), es decir, que el carácter discrecional de los traslados de los internos no implica que ello conlleve a un ejercicio arbitrario.
En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: «Es decir, la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración. En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de Derecho.
Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación. En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales» (C.C.S.T-435/2009). 6.
Aplicando las premisas normativas y las reglas jurisprudenciales previamente expuestas al caso concreto, la Sala advierte que, dada la condición de miembro activo del Ejército Nacional del señor ROGER ABRAHAN PORTILLA INSUASTY, ante la sentencia de condena que, en segunda instancia, profirió en su contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad debió ser recluido, de conformidad con lo establecido por el artículo 27 de la Ley 63 de 1995, en un centro penitenciario especial para miembros de la Fuerza Pública, ello en razón a que, según la Corte Constitucional: «Los miembros de la fuerza pública que deban ser recluidos en razón a la comisión de delitos que son juzgados por la jurisdicción ordinaria gozan de una protección especial por parte del Estado, pues como se indicó anteriormente, con el objetivo de garantizar los derechos a la seguridad, a la vida y a la integridad física, se han dispuesto para ellos unos centros penitenciarios exclusivos para que puedan purgar sus condenas sin que tengan que compartir el espacio con internos que podrían atentar en su contra, debido a las actividades que desarrollaban en cumplimiento de su deber patriótico» (C.C.S.T-506/2013).
Ahora, como quiera que ello no ocurrió así, lo que debe promoverse por parte del aquí accionante es la solicitud de traslado del lugar de reclusión en el que actualmente se encuentra a un Establecimiento Carcelario Militar que reúna las condiciones de seguridad para que pueda ejecutar su condena. Pedimento que, como se anotó en precedencia, debe ser formulado ante la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), por ser la competente para adoptar la decisión correspondiente, según lo dispuesto de manera expresa por el artículo 73 del Código Penitenciario y Carcelario. 7.
No obstante, ROGER ABRAHAN PORTILLA INSUASTY no acreditó haber elevado petición alguna a la referida entidad, para que dentro de sus competencias y atribuciones procediera a restablecer los derechos que considera quebrantados, y a poner en marcha las medidas necesarias para contener dicha vulneración, disponiendo su traslado a la «Cárcel y Penitenciaría para Miembros de la Fuerza Pública de Alta y Mediana Seguridad del Ejército Nacional, ubicada en el Batallón de Policía Militar No. 3 Cantón Militar Nápoles de Santiago de Cali» en la cual –afirmó el actor– le fue autorizado un cupo mediante «Oficio No. 20173631452611 MDN CGFM COEJC SECEJ JEMGF COPER DICER 19 fecha 29 agosto de 2017».
Es decir que, el señor PORTILLA INSUASTY acudió a este mecanismo de protección, pretermitiendo el ejercicio de los medios ordinarios de defensa, o por lo menos no demostró haber agotado los mismos, lo cual implica que no existe el presupuesto fáctico del cual se deduzca que la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por el aquí demandante.
Ahora, si bien el quejoso afirmó que el 7 de septiembre de 2017 solicitó de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que ordenara su traslado a un centro especial de reclusión militar; lo cierto es que, no demostró que efectivamente radicó ante esa Corporación tal petición. 8. Precisión ésta que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que, en el procedimiento de tutela, cada parte o extremo debe cumplir una carga probatoria mínima y necesaria para que el juez constitucional adopte la decisión adecuada porque si ante la autoridad competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: «La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder» (C.C.S.T-010/1998).
Así las cosas, existiendo disposiciones legales que de manera expresa le confieren a la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) la competencia tanto para determinar el centro de reclusión de las personas condenadas (Art. 72 L.63/1993) como para «disponer del traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro» (Art. 73 L.63/1993), al juez de tutela no le compete inmiscuirse en tales asuntos, pues de llegar a hacerlo, no sólo atentaría contra los principios de autonomía e independencia, sino que además incurría en una usurpación de funciones. 9.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que, en el presente caso, no existe demostración del quebrando de los derechos fundamentales invocados por el actor, razón por la cual se negará por improcedente su solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
NEGAR la acción de tutela promovida por el señor ROGER ABRAHAN PORTILLA INSUASTY, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16