Radicación n.° 107313 Acción de tutela. Segunda instancia Ángela Tatiana Burbano Córdoba y otros EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15098 - 2019 Radicación n.° 107313. Acta n° 294 Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala resuelve la impugnación propuesta por los accionantes, ANGELA TATIANA BURBANO CÓRDOBA, ELIZABETH MARCILLO ÁLVAREZ, ALIXON MAYINY RODRÍGUEZ RUANO, MARCIA NURY GETIAL MORA, CARLOS FLÓREZ GOMOJÓA, ÁNGELA CAROLINA ENRÍQUEZ, DIANA DÍAZ y ADRIANA INÉS BRAVO URBANO, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Penal, el 16 de septiembre de 2019, a través del cual declaró improcedente la tutela instaurada contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los resumió el A quo: «… Indican los accionantes que el 15 de julio de 2019 el señor Luís Andrés Zambrano Cruz, representante de funcionarios y empleados, remitió un correo electrónico solicitando que se resuelva una encuesta para solicitar el cambio de horario de la jornada laboral, misma que se respondió por ellos indicando su desacuerdo con la sugerencia. Añaden que la mentada encuesta aún se encuentra disponible y puede ser diligenciada, incluso varias veces con el mismo número de cédula, en la que además no participaron la totalidad de los servidores judiciales, y que los resultados de la misma no fueron socializados.

Indican que el 20 de agosto de 2019 el mentado funcionario radicó ante el Consejo Seccional de la Judicatura una solicitud de cambio de jornada laboral para que se establezca de 8 a.m. a 1 p.m. y de 2 p.m. a 5 p.m.; además, que la entidad en cita, el 26 de agosto de 2016 profirió el Acuerdo No. CSJNAA19-83 mediante la cual resolvió imponer el horario señalado para los despachos judiciales de los distritos de Pasto y Mocoa, lo anterior, sin haber agotado una consulta previa.

Señalan que el cambio de horario desmejora la calidad laboral, familiar, de salud y vida en general de los funcionarios del Juzgado Quinto Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto, pasando a señalar las circunstancias particulares de cada empleado, así: · Adriana Bravo Urbano, titular del Despacho indica que la hora de almuerzo que se redujo era la utilizada para trasladarse a pie hasta su casa, esto por recomendación médica, consumir alimentos que por la estricta dieta que requiere sólo puede acatar en su hogar y atender su salud y la de su madre, quien actualmente se encuentra enferma. · Elizabeth Marcillo Álvarez, oficial mayor refiere que vive en el corregimiento en Catambuco y que para trasladarse hasta su hogar tarda aproximadamente media hora por tramo, por lo que no puede hacerlo en el espacio dispuesto ahora para el almuerzo.

Agrega bajo las anteriores condiciones estaría obligada a adquirir una tiquetera, hecho que afectaría su mínimo vital, máxime cuando es la responsable del sostenimiento de su núcleo familiar, debiendo solventar obligaciones como los gastos básicos del hogar, arriendo, estudios de su hermano menor y obligaciones bancarias. Agrega que la hora del almuerzo es un espacio destinado a compartir con su familia, y que por razones médicas no puede permanecer en horarios extensos frente a un computador, debiendo tomar jornadas de descanso que ahora se ven disminuidas. · Alixon Rodríguez, indica que el cambio de horario laboral le impide compartir al medio día un espacio dedicado a su familia y descanso propio; además, que la obliga a esperar más tiempo para tomar el almuerzo, mismo que debe ser adquirido en algún lugar cerca al trabajo, hecho que va en contravía de algunas afecciones en su salud que requieren una dieta especial.

Indica que por condiciones médicas su brazo necesita contar con espacios de descanso y que su economía también se mira afectada pues debe asumir nuevos gastos para su alimentación. · Nury Getial, indica que tiene dos hijos, uno de un año de edad, al que acostumbra lactar a la hora de almuerzo, pues debe hacerlo 3 veces por día, y otro, de 6 años, que debe pasar recogiendo personalmente a las 12:30 en el jardín infantil al que se encuentra vinculado, pues no cuenta que nadie que pueda cumplir dicha labor.

Así las cosas, que el cambio de horario le impediría cumplir con la alimentación del menor hijo, pasar por el otro, y mucho menos almorzar, pues contaría con escasos 10 minutos para el efecto. · Carlos Flórez Gamajoa, señala que reside en la vereda de Obonuco y que es el único proveedor en su hogar, compuesto por su madre, abuela y hermano de 15 años.

Explica que con antelación se encontraba laborando en otra ciudad y que su vinculación con el juzgado es resiente (sic), siendo su principal motivación de su regreso a esta ciudad el poder compartir espacios con su familia, mismos que se limitan con el corto espacio dispuesto para el almuerzo, imponiéndole además un gasto adicional para cubrir su alimentación que reduciría el presupuesto y la imposibilidad de acceder a un descanso. · Ángela Enríquez, citadora del despacho judicial, señala que en el horario comprendido entre las 12 m y las 2 p.m. se desplazaba hasta su hogar a compartir el almuerzo con su familia y descansar, tiempo que apenas es el justo para el efecto, pues además es la encargada de suministrar unos medicamentos a su abuela quien es una persona de la tercera edad.

Indica que el cambio de horario implicaría que adquiera una tiquetera para su almuerzo, circunstancia que afectaría su mínimo vital, además de desmejorar su salud pues no serían los preparados en su casa, sumado a que el edificio en donde se encuentra su lugar de trabajo no tiene espacios de cafetería o reposo para horarios no laborales. · Diana Camila Díaz Escobar, indica que se encuentra vinculada al juzgado medio tiempo como Auxiliar Judicial Ad Honorem, siendo designada para cumplir un horario comprendido entre las 2 a.m. y las 6 p.m., en tanto que, en la jornada de la mañana, esto es, de 8 a.m. a 12 m, cumple las mismas funciones, pero en el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento.

Señala entonces que el cambio de horario no le permitiría cumplir con el total de las 4 horas asignadas a cada despacho, dejando de laborar una hora en alguno de ellos, impidiéndole cumplir tanto con las labores encomendadas con el horario impuesto en las resoluciones de nombramiento. Señala además que, al estar frente a dos jurisdicciones distintas, requiere un descanso prudencial entre uno y otro espacio de trabajo para no confundir o mezclar la información. Aunado a lo anterior, que el cambio de horario implicaría la renuncia a uno de sus nombramientos, hecho que la perjudica pues desea aprender y adquirir experiencia en las dos áreas.

Así mismo, que depende económicamente de sus padres, por lo que no podría cubrir los costos de una tiquetera en el centro de la ciudad. · Ángela Burbano Córdoba, también judicante en el Despacho Judicial, indica que es originaria del municipio de La Unión (N) y que diariamente se desplaza hasta la casa donde vive en arriendo para almorzar, pues no cuenta con recursos para comprar los alimentos en el centro de la ciudad.

Señala que su vinculación como ad honorem tiempo completo le impide trabajar y que al no ser de esta ciudad debe cubrir costos adicionales como vivienda, servicios públicos, mercado y demás. Finalmente, de manera general, indican que el cambio de horario efectuado trasgrede su derecho a tener un trabajo en condiciones dignas, pues se restringiría un espacio de descanso, y que la jornada laboral que se les aplicará no obedeció a las disposiciones que la OIT ha formulado para determinar la misma, señalando que si bien esa jornada resulta favorable en otros distritos donde dadas las distancias los empleados no pueden acudir a sus hogares, no lo es para esta localidad.

Refieren que para efectuar el mentado cambio no se adelantó un censo real, ni se verificó que el horario propuesto por el representante de los empleados sea el clamor general o que beneficie a todos los empleados, siendo que el Consejo Seccional utilizó sus facultades de manera excesiva, lesionando sus derechos, en tanto que implica un cambio abrupto, intempestivo e inconsulto de las condiciones de trabajo prestablecidas…» A través de este excepcional mecanismo, los actores solicitaron que se autorice para los miembros del Juzgado Quinto Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto a continuar prestando [sus] servicios en la jornada laboral habitual y que se realice un censo formal, mediante el cual se determine un número real de empleados y funcionarios a favor de la medida adoptada.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Por auto de 3 de septiembre de 2019[footnoteRef:1], un magistrado del Tribunal Superior de Pasto avocó la demanda y dispuso lo pertinente para garantizar la debida integración del contradictorio y el principio de publicidad. [1: Ver folio 64 del cuaderno de primera instancia.] El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño relató que los funcionarios y empleados de la Rama Judicial de los distritos judiciales de Pasto y Mocoa, hace aproximadamente 3 años, han solicitado en varias oportunidades el cambio del horario laboral en los Juzgados Promiscuos Municipales y del Circuito, ante el paro indígena en la vía panamericana.

Argumentó que el Acuerdo n.º PSAA16-10561, del 17 de agosto de 2016, en su artículo 10, dispuso que los Consejos Seccionales de la Judicatura podrán, por razones del servicio, modificar el horario de atención al público, garantizando la prestación del servicio durante 8 horas cada día, siempre y cuando se efectúe consulta con las organizaciones de la Rama Judicial, con los usuarios del servicio y con las cámara de comercio.

Así las cosas, explicó, mediante acto administrativo de carácter general contenido en el Acuerdo CSJNAA19-83, de 28 de agosto de 2019, se adoptó el horario judicial que va de 8:00 a.m. a 1:00 p.m., el cual ha sido acogido por otros distritos. En todo caso, adujo que ese acuerdo puede ser controlado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la acción de nulidad simple.

Luís Andrés Zambrano Cruz, en su condición de representante de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial ante la Comisión Seccional Interinstitucional de Nariño y Putumayo, refirió que los accionantes ÁNGELA TATIANA BURBANO CÓRDOBA, MARCIA NURY GETIAL MORA, CARLOS FLÓREZ GOMAJOA, DIANA DÍAZ y ADRIANA INÉS BRAVO URBANO no participaron en la encuesta que elevó antes de sugerir el cambio de horario, mientras que ALIXON MAYINI RODRÍGUEZ RUANO y ÁNGELA CAROLINA ENRÍQUEZ votaron de manera favorable, aunque sugirieron horarios diferentes.

Aclaró que la encuesta solo estuvo abierta desde el 15 hasta el 19 de julio de 2019 y los resultados obtenidos hasta ese día, sin ser alterados, fueron puestos en conocimiento del Consejo Seccional de la Judicatura. Solicitó que el amparo sea declarado improcedente porque los demandantes cuentan con mecanismos ordinarios para elevar sus pretensiones.

Por su parte, un grupo de empleados y funcionarios[footnoteRef:2] de la misma zona afirmaron que están de acuerdo con el cambio de horario adoptado y no quieren que se regrese al anterior. [2: Alexander Coral, Carolina Cumbal, Diego Paulino Álvarez, Ingrid Sierra, Brenda Negret, Miscel Estupuñán, Luís Eduardo Martínez, Julia Ibarra, Johana Zamora, Esteban Muñoz, Milena Pérez Medina, Darío Fernando Andrade, María Eugenia Velasco, Marcela Delgado, Ángela María Botina, Alberto Rosero, Jaime Acostas, Ancizar Bastidas, José Ledesma, Carlos Vásquez, Alexandra Erazo, Vilma Lucía Muñoz, Silvia Miranda, William Mauricio Molina, Ana Julieth Muñoz y otros más cuyos nombre y rubricas resultaron ilegibles. ] Por último, el apoderado de Jaime Alberto Quiñones Erazo, Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Pasto - Mocoa, indicó que la tutela está llamada al fracaso porque, en caso contrario, los únicos que gozarían de un horario diferente serían los empleados pertenecientes al Juzgado 5° Administrativo del Circuito de Pasto, al cual están adscritos la mayoría de los proponentes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Pasto, Sala de Decisión Penal, a través de sentencia de 16 de septiembre de 2019[footnoteRef:3], negó el amparo promovido al concluir que el Consejo Seccional de la Judicatura modificó el horario laboral, mas no la jornada de trabajo, la cual sigue siendo de 8 horas diarias. [3: Ver folios 85 a 92 del cuaderno de primera instancia.] Consideró que de las situaciones personales de los demandantes se vislumbra la eventual configuración de un perjuicio irremediable que habilite la posibilidad de acudir a la tutela en reemplazo de la jurisdicción ordinaria.

LA IMPUGNACIÓN La propusieron los demandantes. En términos generales, reiteraron los argumentos planteados en el escrito inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela emitido por el Tribunal Superior de Pasto, Sala de Decisión Penal, por ser su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, a condición de que no exista otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el sub judice, los accionantes afirman que el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño vulneró sus garantías fundamentales al adoptar el horario laboral que va de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m. La anterior modificación se concretó mediante acuerdo CSJNAA19-83, de 28 de agosto de 2019. Así, a simple vista, emerge claro que no se cumple el condicionamiento relacionado con la subsidiariedad de la tutela, porque el acuerdo que por esta vía intentan controvertir los promotores es un acto administrativo, del cual se puede solicitar su revocatoria directa e, incluso, es susceptible de ser atacado mediante el medio de control de nulidad simple, de conformidad con lo señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Dentro de ese trámite la parte demandante puede solicitar que, desde el auto admisorio, se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado (Art. 230-3), mecanismo idóneo y célere para conjurar cualquier perjuicio irremediable que eventualmente pueda materializarse mientras se adopta una decisión de fondo en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde los accionantes podrán formular todos los reproches aquí expuestos.

La existencia de un medio ordinario de defensa judicial torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia T – 578 de 2010). Por las anteriores razones, en esta sede no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que el juez de tutela se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia del natural, motivo suficiente para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2