STP1509-2024 — Corte Suprema

STP1509-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Decreto 1069 de 2015Decreto 2591 de 1991Decreto 333 de 2021Ley 1154 de 2007Ley 1236 de 2008Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad: reiteración ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad: metodología estricta de análisis Tesis: «Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11. Para resolver el presente asunto, la Sala procederá de la siguiente manera: (i) reiterará las reglas jurisprudenciales y hará algunas precisiones respecto de la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) analizará la configuración de los requisitos generales en el caso concreto, (iii) hará un recuento de lo actuado al interior del proceso penal 11001-60000-55-2008-00083-00 NI 70622; (iv) revisará si la sentencia de tutela proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal, es ajustada derecho y a los precedentes de la Sala de Casación Penal; o si, por el contrario, se excedió en la orden que profirió y la misma debe modificarse; (v) se analizará si el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en la "sentencia" de cumplimiento del fallo de tutela del 11 de diciembre de 2023, decidió correctamente al declarar la prescripción del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado; y, (vi) finalmente, se referirá a los argumentos en los que el impugnante fundamentó la impugnación contra la sentencia de tutela de primera instancia». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización de los principios de inmediatez y subsidiariedad: procedencia de la acción ante la ostensible vulneración de los derechos fundamentales Tesis: «En el caso concreto: i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional, en la medida en que se invoca la protección, entre otros, del derecho constitucional al debido proceso, ii) el accionante alega que la decisión cuestionada es errada, iii) en el escrito de tutela se identificaron plenamente los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados y, finalmente, iv) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela. 13.2. No obstante, se advierte que, en el presente asunto, en estricto rigor, no se cumplen los presupuestos generales de inmediatez y subsidiariedad, el primero, porque la petición de amparo se dirigiría contra una providencia que quedó ejecutoriada hace más de once meses, y el segundo, porque contra la sentencia del 5° de diciembre de 2022, no se interpusieron los recursos de apelación, ni el extraordinario de casación. Sin embargo, atendiendo las particularidades del caso y el derecho fundamental que se invocó, la Sala flexibilizará dichas limitaciones que en principio no permitirían analizar el asunto; no obstante, se avizora que: a) la sentencia censurada se encuentra ejecutoriada, b) las sanciones impuestas se están cumpliendo en la actualidad y c) el reproche formulado no se encuentra dentro de las causales previstas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, para la procedencia del acción de revisión. Al punto, la esta Corporación ha precisado que cuando existe una clara afectación de los derechos fundamentales, los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, deben flexibilizarse: -. Providencia STP8968-2023 (radicación 132631) del 29 de agosto de 2023, en donde al punto, se señaló: “En el caso que se analiza, esta exigencia objetivamente no se cumple, porque la parte accionante no agotó los recursos que procedían contra la sentencia cuestionada para hacer valer sus derechos (apelación y casación); asimismo se incumple con la inmediatez, pero en atención a que esta omisión se vincula con el quebrantamiento de garantías procesales, la Sala analizará de fondo el caso.” -. Providencia STP13608-2023 (radicación 134357) del 28 de noviembre de 2023: “Lo primero que debe indicar la Sala es que, en efecto, en estricto rigor, en el presente asunto, no se cumplen los presupuestos generales de inmediatez y subsidiariedad, el primero, porque la petición de amparo se dirigiría contra una providencia que quedó ejecutoriada hace más de siete años, y el segundo, porque contra la sentencia del 24 de febrero de 2004 no se interpusieron los recursos de apelación, ni el extraordinario de casación. No obstante, atendiendo las particularidades del caso y el derecho fundamental que se invocó, la Sala flexibilizará dichas limitaciones que en principio no permitirían analizar el asunto.” Así las cosas, la Sala procederá al estudiar de fondo el presente asunto». DERECHO A LA DEFENSA - Facetas (c. j.) DERECHO A LA DEFENSA - Defensa técnica y defensa material: noción (c. j.) Tesis: «(...) atendiendo lo anterior, debe indicarse que en lo que corresponde al derecho de defensa, se reitera la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional y esta Corporación, respecto a que se manifiesta en dos facetas que no son excluyentes, sino complementarias (C-069/09). (i) Un material, que compete a las actuaciones que desarrolla el procesado dentro del trámite, y otra técnica, cuya carga recae en un abogado especializado e idóneo “de quien se presume que tiene los conocimientos y la experiencia suficiente para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso” (C-210/07)». DERECHO A LA DEFENSA - Defensa técnica: casos en que puede afectarse (c. j.) Tesis: «(...) la garantía de defensa, en su vertiente técnica, puede verse afectada cuando: "i) hay ausencia absoluta de un profesional del derecho, ii) por la falta de actos positivos de gestión o iii) cuando el profesional del derecho carece de las mínimas habilidades, conocimientos y experticia requerida para actuar en el proceso penal" (CSJ AP3975 - 2019)». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia de la acción por defecto procedimental (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defecto procedimental por vulneración del derecho a la defensa: presupuestos Tesis: «La Corte Constitucional ha avalado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales ante situaciones en las que se lesiona el derecho de defensa, bajo la vía del denominado defecto procedimental. Para que proceda el amparo en esa clase de situaciones, han de presentarse los siguientes contextos: "(i) Debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica. (ii) Las mencionadas deficiencias no deben ser imputables al procesado o haber resultado de su propósito de evadir la justicia. (iii) La falta de defensa material o técnica debe ser trascendente y determinante en los resultados de la decisión judicial" (T-463/18)». DERECHO A LA DEFENSA - Defensa técnica: la falta de interposición del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por parte de la defensora pública, no implica la vulneración del derecho Tesis: «(...) contrario a lo que manifestó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, no resulta preciso afirmar que se desconoció el derecho de defensa de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, por el hecho de que la defensora pública que lo representó en el proceso penal no haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia condenatoria proferida el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad; pues si bien, en efecto, aquella profesional del derecho y ningún interviniente, no advirtieron el yerro en que incurrió el juzgado de conocimiento al momento de dosificar la pena, tal situación por sí sola, no conlleva a afirmar que DUARTE ÁLVAREZ, desde el inicio de la actuación careció de la debida representación de una profesional del derecho; dado que ni siquiera se verificó en el fallo de tutela de primera instancia si actuó de manera con alguna estrategia; y contrario a ello, le bastó con indicar que su actuación fue deficiente por no haber impugnado la sentencia de primer grado. 16.3. En tal sentido, para la Sala no se encuentra acreditada la falta de defensa técnica. No obstante, sí advierte que en el presente asunto, se configuró un defecto sustantivo, como pasa a explicarse». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defecto material o sustantivo: caracterización Tesis: «El defecto sustantivo o material se estructura cuando: (i) La decisión cuestionada se funda en una norma inaplicable al caso concreto, ya sea porque no lo regula, no se encuentra vigente, o ha sido declarada inconstitucional. (ii) La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. (iii) Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso, que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. (iv) La norma pertinente es inobservada y, en consecuencia, inaplicada». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal: defecto material o sustantivo en la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 10.° Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual tasó la pena del condenado con base en el aumento introducido por la Ley 1236 de 2008, cuya aplicación retroactiva le era desfavorable, desconociendo la modificación efectuada por la Ley 890 de 2004, vigente para el momento de los hechos DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal: vulneración del derecho por desconocimiento del principio de legalidad al incrementar la pena del procesado, con base en una norma inaplicable DERECHO PENAL - Principios rectores - Principio de favorabilidad: alcance de la ultractividad y retroactividad de la ley (c. j.) DERECHO PENAL - Principios rectores - Principio de favorabilidad: aplicabilidad del principio, sin distinción entre normas sustantivas y procesales (c. j.) Tesis: «Al revisarse la sentencia condenatoria proferida el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del radicado No. 11001-60000-55-2008-00083-00, se advierte que, al realizar la dosificación de la sanción penal, indicó que los extremos punitivos para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado oscilan entre "192 y 360" meses de prisión y que para el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado era de "144 a 234" meses. Luego de definir los cuartos de movilidad, se ubicó en cuarto mínimo, e impuso la pena de 210 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y señaló que era la conducta de mayor gravedad. Seguidamente, al aplicar las reglas del concurso previstas en el artículo 31 del Código Penal, procedió a realizar el incremento para el delito concursal, así: "Por lo que se tomará como base el tipo que consagra el acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado ya que mereció la pena más alta DOSCIENTOS CINCO (210) MESES DE PRISIÓN que serán aumentados en veinticinco (25) meses, en virtud del concurso heterogéneo y sucesivo con el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, para un total de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO (235) MESES DE PRISIÓN, sanción que se impone en esta sentencia a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ como pena definitiva por las infracciones de las cuales se le halló culpable" 17.3. En este punto, es importante precisar, que los hechos por los cuales fue vinculado GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, de acuerdo con lo probado por el juez de instancia, ocurrieron "desde finales del año 2006 y hasta el año 2007 en varias oportunidades". Entonces, para el momento de realizar el ejercicio de dosificación de las penas, debían tenerse en cuenta las sanciones establecidas, pero únicamente con el aumento de la Ley 890 de 2004 -por estar vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos- y no aquellos aumentos que introdujo la Ley 1236 de 2008, pues esta, empezó a regir el 23 de julio de 2008. 17.4. En ese orden, se advierte claramente que el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del radicado No. 11001-60000-55-2008-00083-00, al realizar el proceso de dosificación punitiva, incurrió en un defecto sustantivo en atención a que aplicó, retroactivamente, una normatividad que resultaba desfavorable -Ley 1236 de 2008- la cual, modificó "algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual" 17.5. Como se anotó, los hechos por los que se condenó al accionante tuvieron ocurrencia “desde finales del año 2006 y hasta el año 2007 en varias oportunidades” y el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, no tomó en cuenta el texto original de los artículos 208 y 209 del Código Penal -extremos punitivos- con la modificación de la Ley 890 de 2004, sino que, aplicó el aumento que introdujo la Ley 1236 de 2008, que como se expuso, modificó algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual; con lo cual, vulneró el principio de estricta legalidad de la norma penal sancionatoria. 17.6. La Corte Constitucional, en sentencia T-019 de 2017, precisó que el principio de favorabilidad, en materia penal, debe entenderse de la siguiente manera: "En el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Sobre este punto debe la Corte señalar que tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales". 17.7. Conforme lo analizado, el defecto sustantivo se configura, por cuanto el juzgador, al tasar la pena, tuvo en cuenta el aumento que se introdujo con la Ley 1236 de 2008, la cual, no estaba vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos por los que resultó condenado GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ. 17.8. Así las cosas, resulta evidente que la anterior situación, tuvo repercusiones graves frente a la garantía del debido proceso del accionante, quien se vio expuesto a una tasación punitiva con fundamento en una Ley que no le resultaba aplicable. Por tanto, se confirmará la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de tutelar el derecho fundamental al debido proceso de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ». ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala modifica la orden impartida por el juez constitucional de primera instancia, quien no debió dejar sin efectos la sentencia condenatoria, desconociendo la cosa juzgada sobre la declaratoria de la existencia de las conductas punibles y la responsabilidad penal del implicado ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala modifica la orden impartida por el juez constitucional de primera instancia para ordenarle al Juzgado 10.° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dejar sin efectos la penas de prisión y accesoria impuestas al accionante y proferir un auto adicional, dosificando las sanciones, con observancia de los parámetros legales y jurisprudenciales DERECHO PROCESAL - Providencias judiciales - Aclaración, corrección y adición: corrección de la sentencia por error aritmético (c. j.) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de tutela: corrección de la vía de hecho, sin remover la ejecutoria de la sentencia en el proceso penal Tesis: «Esta Sala de tutelas, modificará la orden que impartió dicha autoridad, por cuanto, no debió dejar "sin efectos" la sentencia condenatoria proferida el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, para que en su lugar emitiera un nuevo fallo condenatorio; dando al traste así con la cosa juzgada, sobre la declaratoria de la existencia de las conductas punibles y la responsabilidad penal del implicado. El equívoco del juez plural de tutela consistió en ordenar que se adoptara "una nueva decisión con observancia de las normas vigentes para la fecha de los hechos por los que se acusó a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ y en los siguientes 5 días, citar a audiencia de lectura de fallo para su consecuente notificación (…)", pues, lo que procedía era ordenar la elaboración de un auto adicional en el que se corrigiera el yerro en que se incurrió para ajustar la actuación a la legalidad. Así lo explicó esta Corporación en providencia SP3013-2022, radicación 61110 de 24 de agosto de 2022, en donde al punto se indicó de manera enfática que: "(…) para corregir irregularidades productos de “errores ciertos e indudables”, la solución no consiste en anular necesariamente la sentencia, puesto que no se trata de precisar los fundamentos fácticos y jurídicos de la forma de intervención y responsabilidad, sino de atemperar el incorrecto cálculo de la pena que le corresponde al cómplice del injusto de concusión (…)" En consecuencia, se modificará el fallo de tutela y en su lugar, se ordenará al Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo: i) deje sin efectos la penas de prisión y accesoria impuestas a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, y ii) profiera un auto adicional en el que proceda a la dosificación de esas sanciones principal y accesoria con observancia de los parámetros legales y jurisprudenciales expuestos en la presente decisión frente a la aplicación de las normas vigentes para el momento de los hechos. Se insiste en que el auto adicional antes aludido, no afecta la ejecutoria de la sentencia condenatoria proferida el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, pues, como lo ha sostenido esta Corporación, en casos como el que nos ocupa, “se trata de corregir únicamente una vía de hecho, sin repercusiones respecto a la certeza y legalidad de lo juzgado, que se mantiene incólume, tal como quedó sentado en los fallos CSJ STP7095 - 2015, CSJ STP7459 - 2014; y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72514.” La providencia adicional que aquí se ordena elaborar, integrará la sentencia dictada el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del radicado No. 11001-60000-55-2008-00083-00, la cual, quedará corregida en lo que tiene que ver con el proceso de dosificación de las penas. De igual modo, debe indicar la Sala que toda aquella actuación procesal que se haya surtido como consecuencia de la original orden de tutela que impartió en Sala Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de noviembre de 2023, quedará sin efectos». ACCIÓN DE TUTELA - La Sala advierte los errores cometidos por el Juzgado 10.° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá al emitir la sentencia del 11 de diciembre de 2023, en cumplimiento de la orden proferida por el juez de tutela de primera instancia, en donde declaró la prescripción para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, desconociendo el término de 20 años previsto en la Ley 1154 de 2007, contado a partir del último acto abusivo, ocurrido en el año 2007 PROCESO PENAL - Ejecutoria de la sentencia: inoperancia de la prescripción una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria ACCIÓN DE TUTELA - La Sala advierte los errores cometidos por el Juzgado 10.° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá al emitir la sentencia del 11 de diciembre de 2023, en cumplimiento de la orden proferida por el juez de tutela de primera instancia, en donde declaró la prescripción para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, sin haber tomado en cuenta que cuando se ordena rehacer la actuación, en virtud de una acción judicial, el cómputo de la prescripción debe retomarse desde cuando el funcionario competente vuelve a asumir el conocimiento del caso DERECHO PENAL - Extinción de la acción penal y de la pena - Prescripción de la acción penal: cómputo del término cuando en virtud de una acción judicial, se ordena rehacer la actuación DERECHO PENAL - Extinción de la acción penal y de la pena - Prescripción de la acción penal: término para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, cometidos contra menores de edad, previsto en la Ley 1154 de 2007 Tesis: «Aun cuando esta Sala de tutelas de la Sala de Casación Penal ya indicó que toda aquella actuación procesal que se haya surtido como consecuencia de la orden original de tutela que impartió la Sala Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de noviembre de 2023, quedará sin efectos, se estima preciso advertir que el juzgado de conocimiento incurrió en un error que no puede pasarse por alto. 19.2. Afirmó el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en la "sentencia" del 11 de diciembre de 2023, proferida en cumplimiento de la orden original de tutela, que operó el fenómeno de prescripción para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Para ello, entendió equivocadamente que se había removido el estatus de cosa juzgada material alcanzado por la sentencia condenatoria en contra de DUARTE ÁLVAREZ, pese a que en ningún momento la defensa cuestionó la existencia de las conductas punibles, ni la responsabilidad penal del implicado. Lo anterior con fundamento en lo siguiente: "Así las cosas, se tiene que, de acuerdo con la actuación procesal descrita en precedencia el día 07 de febrero de 2018 la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado, formuló imputación en contra de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, por los punibles descritos en el Código Penal, libro segundo, título IV, delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, capítulo segundo, artículos 29,31,208,211 numerales 1 y 2, 209, 211 numerales 1 y 2, bajo la determinación jurídica de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en calidad de autor. En relación con el delito estipulado en el artículo 209 del Código Penal, referente a actos sexuales con menor de catorce años, la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 establece un marco punitivo con extremos que oscilan entre cuarenta y ocho (48) y noventa (90) meses de prisión. Este rango se incrementa en una tercera parte hasta la mitad, de acuerdo con los numerales 1 y 2 del artículo 211 del mismo código, resultando en una escala final de sesenta y cuatro (64) a ciento treinta y cinco (135) meses de prisión. A partir de la formulación de la imputación el 07 de febrero de 2018, y conforme al artículo 208 de la Ley 906 de 2004, el Estado disponía de un plazo de 67.5 meses, la mitad de la pena máxima, no inferior a 3 años, para emitir la sentencia de primera instancia. Este plazo expiró el 07 de agosto de 2023. En virtud de lo expuesto, la acción penal por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, imputada a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, se encuentra prescrita. Toda vez que la prescripción deriva de la superación del plazo legalmente establecido para proferir la sentencia de primera instancia, situación que impide la continuación del proceso penal para este delito en específico" 19.3. Se advierte que el juzgado de conocimiento en la sentencia que data del 11 de diciembre de 2023, al realizar la cuentas para verificar si había operado el fenómeno de la prescripción, incurrió en los siguientes errores: (i) Esta Corporación en providencia SP8292-2016 radicación 42930 del 22 de julio de 2016, explicó que: "En principio, al quedar en firme la sentencia o decisión que pone fin de manera definitiva al proceso, desparece de igual forma la posibilidad de decretar la extinción de la acción penal por prescripción (siempre que dicho fenómeno aún no se haya configurado). Y la razón es muy sencilla: el aludido deber de actividad en cabeza del Estado se agotó. cumplió con lo que tenía que hacer. De igual manera, si en virtud de otra acción judicial se impone la obligación de rehacer la actuación, el conteo para la prescripción solo podrá retomarse desde el instante en que el funcionario competente vuelva a asumir su conocimiento, sin considerar el tiempo entre la ejecutoria de la sentencia y el cumplimiento de la decisión que ordenó retrotraer el trámite o anularlo parcialmente. Esto último, porque durante dicho lapso no se le podía atribuir inactividad alguna al Estado, ni tampoco sancionarlo en razón de un proceso que término diligentemente, es decir, con sentencia en firme antes de haberse agotado el término previsto para la prescripción de la acción penal. Es la audiencia de una pretermisión susceptible de reproche la que le impide al término prescriptivo correr desde la ejecutoria revocada hasta que el juez de conocimiento reanude la actuación" Así las cosas, y conforme a lo anterior, cuando en virtud de una acción judicial se ordena rehacer la actuación, el conteo para la prescripción "solo podrá retomarse desde el instante en que el funcionario competente vuelva a asumir su conocimiento, sin considerar el tiempo entre la ejecutoria de la sentencia y el cumplimiento de la decisión que ordenó retrotraer el trámite o anularlo parcialmente" y, en el presente asunto, el Juzgado no hizo tal descuento, sino que contó los días de corrido. (ii) Se debe tener en cuenta que, en el escrito de acusación que radicó la Fiscalía General de la Nación en contra de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, se indicó lo siguiente: "Estos abusos se delimitaron en el tiempo por la propia víctima desde el momento en que empezaron seis (6) años antes de su revelación con manipulaciones en la cama donde dormía cuando se fueron a vivir al barrio Kennedy, manteniéndose en el tiempo hasta la fecha de circulación del video en diciembre de 2007 (…)" (Destaca la Corte) Y, por su parte, en la sentencia de 5° de diciembre de 2022, el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se manifestó: "(…) desde finales del año 2006 y hasta el año 2007 en varias oportunidades y en la tienda naturista y en la casa en la cual residían los comportamientos lascivos, tanto los TOCAMIENTOS - tocamientos en la vagina y besos como los ACCESOS CARNALES - penetración vaginal y sexo oral- por parte de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, se dieron, siendo el padrastro de la A.T.M.G. (…)" Así las cosas, si los últimos hechos abusivos tuvieron ocurrencia "hasta el año 2007", se debe tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 1154 de 2007 "Por la cual se modifica el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, Código Penal", la cual, entró en vigencia el 4 de septiembre de 2007, y dispone que: “Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”. En el presente asunto, ese aspecto se pasó por alto, y se contaron los términos como si la víctima hubiese sido mayor de edad. 19.4. De tal modo, el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, al momento de adoptar decisiones deberá hacerlo con apego a las normas y la jurisprudencia, en especial para que no desconozca la cosa juzgada material; y en todos los casos aplique adecuadamente las normas relativas a la prescripción de la acción penal». ACCIÓN DE TUTELA - El estudio de un hecho nuevo manifestado en la impugnación, relativo a la indebida notificación, vulneraría el debido proceso de los demás sujetos procesales Tesis: «Finalmente, frente a los argumentos expuestos en la impugnación, la Sala no se pronunciará por cuanto, se advierte que se trata de hechos novedosos, como pasa a explicarse: 20.1. En el fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá, una magistrada salvó el voto, pues consideró que "la retrospección de la nulidad y la consecuente dejación de efectos jurídicos en este asunto, debe remitirse mucho más atrás, a la solicitud de orden de captura y declaración de persona ausente, precisamente puesto que se reconoce que esa falencia se evidencio (sic) por el accionante desde el inicio de la actuación" Agregó en su salvamento que "Es un hecho innegable que la primera materialización de la captura de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, se declaró ilegal por vencimiento de términos, por un juez de control garantías, fue en con esa actuación que la fiscalía general (sic) de la Nación, tuvo contacto físico con esta persona, conoció sus datos personales, de manera que debió citarlo en forma legal a imputación de cargos, es entonces, a partir de ese momento procesal que se desconocen los derechos y garantías procesales y se vulnera el derecho a la defensa. (…)" 20.2. Ahora, el accionante expresó: "La presente impugnación la soportó con los argumentos expuestos por la Honorable Magistrada (…), quien como miembro del cuerpo colegiado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala de Decisión Penal salvo (sic) su voto en la decisión de tutela, argumentando que la Fiscalía General de la Nación, a pesar de que tuvo contacto físico con GILBERTO DUARTE ALVAREZ (sic), en Palmira, donde fue capturado y dejado en libertad por el delito que nos ocupa en junio de 2.012; persona que le suministro (sic) los datos de ubicación, el ente investigador no lo cito (sic) legalmente para imputarle cargos (…)" 20.3. En consecuencia, ahora a través de la impugnación y teniendo como base dicho salvamento de voto, planteó un nuevo problema jurídico que se relaciona con la "indebida notificación", y por ello, peticionó que "se deje sin efecto todas las actuaciones a partir de la declaratoria de persona ausente del señor GILBERTO DUARTE ALVAREZ (sic) y ordenar su libertad inmediata. 2.- Ordenar a la Fiscalía General de la Nación que cite a GILBERTO DUARTE ALVAREZ (sic) a audiencia preliminar de imputación" 20.4. Lo primero que debe indicarse es que en sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la decisión de primer grado, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. No obstante, el recuento que se realizó permite advertir que el impugnante no atacó el fallo de primera instancia, contrario a ello, lo que se avizora es que ahora plantea un nuevo problema jurídico relacionado con que la Fiscalía General de la Nación no lo vinculó en debida forma a la actuación penal, pues considera que "no realizo (sic) su labor investigativa para dar con el paradero del aquí implicado y simplemente se dirigió por el camino más fácil que fue solicitar que esta se declarara persona ausente", lo cual, adujo, encuentra sustento en lo plasmado en los argumentos expuestos por la magistrada que salvó el voto. 20.5. Sin embargo, esa temática "indebida notificación" no fue propuesta en el escrito de tutela y por ello las autoridades accionadas y los vinculados no tuvieron la oportunidad de pronunciarse al respecto, razón por la que la Sala no hará pronunciamiento alguno al respecto; en aras de resguardar sus derechos de defensa y contradicción, máxime cuando el Fiscal delegado que actuó en el proceso no contó con la posibilidad de referirse a las actividades desplegó al respecto».

Radicado 11001220400020230402301 Número interno 135078 Impugnación de Tutela GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP1509-2024 Radicación n°. 135078 Acta No. 015 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 28 de noviembre de 2023, mediante el cual, la Sala mayoritaria[footnoteRef:1] Penal del Tribunal Superior de Bogotá, le amparó el derecho al debido proceso y «dejó sin efectos» la sentencia condenatoria proferida 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, y en consecuencia, le ordenó «adoptar una nueva decisión con observancia de las normas vigentes para la fecha de los hechos por los que se acusó a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ y en los siguientes 5 días, citar a audiencia de lectura de fallo para su consecuente notificación (…)» [1: Una Magistrada integrante de la Sala salvó voto, tras considerar que se debía decretar la nulidad desde la acusación, inclusive, por indebida notificación.] 2.

A la actuación vinculó a los Juzgados 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira (Valle del Cauca), al Agente del Ministerio Público, al Centro de Servicios Administrativos Juzgados EPMS de Palmira y a las partes e intervinientes del proceso Penal 11001-60000-55-2008-00083-00.

II.

HECHOS 3. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos: «El abogado accionante informó que, el 23 de enero de 2008, se denunció a su defendido por la presunta comisión de delitos contra la libertad sexual de una menor de edad, por hechos ocurridos en el año 2007[footnoteRef:2]. [2: «en el barrio Primavera» de la Ciudad de Bogotá.] En el mes de junio de 2012, DUARTE ÁLVAREZ fue capturado en el municipio de Palmira y recobró la libertad tras determinarse el vencimiento del término de 36 horas sin presentación de cargos en su contra.

Señaló que, a pesar de plasmar su dirección de residencia luego de la captura, la Fiscalía inició labores para su localización sin éxito, de ahí que se declarara persona ausente dentro del proceso penal, por lo cual se emitió orden de captura y se impuso medida de aseguramiento el 7 de febrero de 2018. Tras culminar el proceso, el 5 de diciembre de 2022, el Juzgado 10 Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a la pena de 235 meses de prisión de acuerdo con los artículos 208, 209 y 211 del Código Penal; no obstante, se utilizó, para su caso, las penas aumentadas por la ley 1236 de 2008, sin tener en cuenta que los hechos se cometieron con anterioridad a su expedición. Además, señaló que el Juzgador cognoscente se apartó de la propia acusación, mediante la cual se plasmó que la pena a imponer debía ser aquella del aumento de la ley 890 de 2004 y en ningún caso una norma posterior.

Indicó que, a pesar de lo anterior, ninguna de las partes –incluida obviamente- la defensora pública, interpuso recursos en contra de la sentencia, lo cual configura, en su juicio, una flagrante falta de defensa técnica. En ese orden, la decisión cobró firmeza y se encuentra hoy bajo la vigilancia del Juzgado 3° de Ejecución de Penas de Palmira, Valle.

Por lo anterior, instó amparar los derechos de su defendido y dejar sin efectos la decisión para que en su lugar se profiera una nueva con observancia de las normas aplicables, o subsidiariamente, permitir la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal.» III. FALLO IMPUGNADO 4. En Sala mayoritaria[footnoteRef:3] el Tribunal Superior de Bogotá, le amparó el derecho al debido proceso y «dejó sin efectos» la sentencia condenatoria proferida el 5 de diciembre de 2022, por el Juzgado 10º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá; y, en consecuencia, le ordenó «adoptar una nueva decisión con observancia de las normas vigentes para la fecha de los hechos por los que se acusó a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ y en los siguientes 5 días, citar a audiencia de lectura de fallo para su consecuente notificación (…)» [3: Una Magistrada integrante de la Sala salvó voto, tras considerar que se debía decretar la nulidad desde la acusación, inclusive, por indebida notificación.] Ahora bien, una Magistrada que integra la Sala de Decisión, salvó el voto con fundamento en lo siguiente: «Como lo manifesté en la observación inicial, reitero en mi consideración de que la retrospección de la nulidad y la consecuente dejación de efectos jurídicos en este asunto, debe remitirse mucho más atrás, a la solicitud de orden de captura y declaración de persona ausente, precisamente puesto que se reconoce que esa falencia se evidencio (sic) por el accionante desde el inicio de la actuación. Es un hecho innegable que la primera materialización de la captura de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, se declaró ilegal por vencimiento de términos, por un juez de control garantías, fue en (sic) con esa actuación que la fiscalía general (sic) de la Nación, tuvo contacto físico con esta persona, conoció sus datos personales, de manera que debió citarlo en forma legal a imputación de cargos, es entonces, a partir de ese momento procesal que se desconocen los derechos y garantías procesales y se vulnera el derecho a la defensa.

(…) Es por las anteriores razones, que no comparto la decisión de la Sala Mayoritaria, porque deja en absoluta negación el derecho a la defensa técnica y material frente al cargo enrostrado, juzgado y condenado.» IV. IMPUGNACIÓN 5. Inconforme con la sentencia de tutela de primera instancia, GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, a través de apoderado, la impugnó con fundamento en lo siguiente: 5.1. «La presente impugnación la soporto con los argumentos expuestos por la Honorable Magistrada (…), quien como miembro del cuerpo colegiado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala de Decisión Penal salvo (sic) su voto en la decisión de tutela, argumentando que la Fiscalía General de la Nación, a pesar de que tuvo contacto físico con GILBERTO DUARTE ALVAREZ (sic), en Palmira, donde fue capturado y dejado en libertad por el delito que nos ocupa en junio de 2.012; persona que le suministro (sic) los datos de ubicación, el ente investigador no lo cito (sic) legalmente para imputarle cargos (…).» 5.2.

Aseguró el impugnante que: (a) Existe «a folio 164 del expediente de garantías la emisión de una comunicación citando al aquí encartado a la dirección Calle 54 No. 28-28 de Palmira, pero no existe constancia en el plenario de que esta fuera entregada a ese destino. Se puede observar que esa fue la única comunicación elaborada dirigida a esa dirección (…)» (b) «En términos generales la Fiscalía General de la Nación no realizo (sic) su labor investigativa para dar con el paradero del aquí implicado y simplemente se dirigió por el camino más fácil que fue solicitar que esta se declarara persona ausente.

Es por todo lo antes expuesto que el presente proceso debe nulitarse y citar a imputación de cargos a mi defendido.» En consecuencia, el apelante, solicitó que «1.- (…) se deje sin efecto todas las actuaciones a partir de la declaratoria de persona ausente del señor GILBERTO DUARTE ALVAREZ (sic) y ordenar su libertad inmediata. 2.- Ordenar a la Fiscalía General de la Nación que cite a GILBERTO DUARTE ALVAREZ (sic) a audiencia preliminar de imputación.» V. DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA PROFERIDO POR LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ 6.

En cumplimiento del fallo constitucional proferido el 28 de noviembre de 2023, en Sala mayoritaria[footnoteRef:4] por el Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante «sentencia» del 11 de diciembre de 2023, resolvió: [4: Una Magistrada integrante de la Sala salvó voto, tras considerar que se debía decretar la nulidad desde la acusación, inclusive, por indebida notificación.] « PRIMERO: CONDENAR a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ y a quien le corresponde el cupo numérico 17.133.192 de Bogotá D.C. y demás condiciones personales señaladas en esta sentencia, a la pena principal de NOVENTA (90) MESES DE PRISIÓN, como AUTOR y a título de DOLO del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, previsto en los artículos 29, 208 y 211 numerales 1 y 2 del Código Penal, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR extinta por prescripción la acción penal por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según lo dispuesto en los artículos 29, 209 y 211 numerales 1 y 2 del Código Penal, en calidad de AUTOR, en favor de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, identificado con cédula de ciudadanía núm. 17.133.192 de Bogotá D.C. y demás condiciones personales señaladas en esta sentencia, conforme lo expuesto en procedencia.

TERCERO: CONDENAR a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena privativa de la libertad. (…)

DÉCIMO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, el cual debe ser interpuesto en esta misma audiencia o por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a este pronunciamiento, en la Secretaría de este Despacho.» 7. A la audiencia virtual de lectura de sentencia, realizada el 11 de diciembre de 2023, asistieron las siguientes partes e intervinientes, según consta en el acta adjunta: Y, al finalizar la lectura de la providencia, el apoderado de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, interpuso recurso de apelación, y manifestó que lo sustentaría en los 5 días siguientes. 8.

Presentada la sustentación del recurso por parte del abogado del procesado, el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, concedió la alzada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad. Y, el Centro de Servicios el 5 de febrero de 2024, remitió el expediente al Tribunal. VI. CONSIDERACIONES 9. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 «modificado por el Decreto 333 de 2021», en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala de tutelas de la Sala de Casación Penal para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional. 10.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11.

Para resolver el presente asunto, la Sala procederá de la siguiente manera: (i) reiterará las reglas jurisprudenciales y hará algunas precisiones respecto de la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) analizará la configuración de los requisitos generales en el caso concreto, (iii) hará un recuento de lo actuado al interior del proceso penal 11001-60000-55-2008-00083-00 NI 70622;

(iv) revisará si la sentencia de tutela proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, es ajustada derecho y a los precedentes de la Sala de Casación Penal; o si, por el contrario, se excedió en la orden que profirió y la misma debe modificarse; (v) se analizará si el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en la «sentencia» de cumplimiento del fallo de tutela del 11 de diciembre de 2023, decidió correctamente al declarar la prescripción del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado; y, (vi) finalmente, se referirá a los argumentos en los que el impugnante fundamentó la impugnación contra la sentencia de tutela de primera instancia. 12.

Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 12.1. La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal forma que, su aplicación no puede generar afectaciones a la seguridad jurídica ni a la autonomía funcional de los jueces. 12.2.

Al respecto, en sentencia CC C–590 de 2005 tal Corporación expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo.    12.3.

En relación con los «requisitos generales» de procedencia, la jurisprudencia ha indicado que deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto; (ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada;

(v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela.   12.4. Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales.

En este sentido, para que proceda una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico; procedimental absoluto: defecto fáctico, defecto sustantivo; error inducido; falta de motivación, desconocimiento del precedente; o violación directa de la Constitución.     12.5.

A pesar de que hoy estos parámetros son aceptados en las diferentes jurisdicciones, es necesario insistir en que ellos definen una metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales. Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los « requisitos generales » de procedibilidad. La ausencia de uno solo de ellos supone necesariamente la declaratoria de improcedibilidad de la acción. Si, por el contrario, concurren los requisitos generales, en segundo lugar, lo que sigue es el análisis de la(s) « causal(es) específica(s) » de procedencia que eventualmente se configure(n) de acuerdo con los hechos y particularidades de cada caso.

Si el juez constitucional encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede entonces es conceder el amparo solicitado. 12.6. De tal modo la Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar que sí procede de manera «excepcional de la acción tutela contra providencias judiciales.» Al punto, insistió: «3.1. La posibilidad excepcional de presentar acciones de tutela contra providencias judiciales es una cuestión que ha sido abordada por la Corte Constitucional desde sus inicios.

La discusión tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política, el cual establece que toda persona puede utilizar la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción y omisión de cualquier autoridad pública”. El texto de este artículo no contempla salvedades que limiten la procedencia de la acción de tutela contra dichas autoridades.

Por tanto, si los jueces son autoridades públicas, puede entenderse que la acción de tutela también procede contra sus decisiones.» 13. Análisis de la configuración de los «requisitos generales» de procedibilidad. 13.1. En el caso concreto: i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional, en la medida en que se invoca la protección, entre otros, del derecho constitucional al debido proceso, ii) el accionante alega que la decisión cuestionada es errada, iii) en el escrito de tutela se identificaron plenamente los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados y, finalmente, iv) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela. 13.2.

No obstante, se advierte que en el presente asunto, en estricto rigor, no se cumplen los presupuestos generales de inmediatez y subsidiariedad, el primero, porque la petición de amparo se dirigiría contra una providencia que quedó ejecutoriada hace más de once meses, y el segundo, porque contra la sentencia del 5° de diciembre de 2022, no se interpusieron los recursos de apelación, ni el extraordinario de casación. Sin embargo, atendiendo las particularidades del caso y el derecho fundamental que se invocó, la Sala flexibilizará dichas limitaciones que en principio no permitirían analizar el asunto; no obstante, se avizora que: a) la sentencia censurada se encuentra ejecutoriada, b) las sanciones impuestas se están cumpliendo en la actualidad y c) el reproche formulado no se encuentra dentro de las causales previstas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, para la procedencia del acción de revisión. Al punto, la esta Corporación ha precisado que cuando existe una clara afectación de los derechos fundamentales, los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, deben flexibilizarse: -.

Providencia STP8968-2023 (radicación 132631) del 29 de agosto de 2023, en donde al punto, se señaló: «En el caso que se analiza, esta exigencia objetivamente no se cumple, porque la parte accionante no agotó los recursos que procedían contra la sentencia cuestionada para hacer valer sus derechos (apelación y casación); asimismo se incumple con la inmediatez, pero en atención a que esta omisión se vincula con el quebrantamiento de garantías procesales, la Sala analizará de fondo el caso.» -.

Providencia STP13608-2023 (radicación 134357) del 28 de noviembre de 2023: «Lo primero que debe indicar la Sala es que, en efecto, en estricto rigor, en el presente asunto, no se cumplen los presupuestos generales de inmediatez y subsidiariedad, el primero, porque la petición de amparo se dirigiría contra una providencia que quedó ejecutoriada hace más de siete años, y el segundo, porque contra la sentencia del 24 de febrero de 2004 no se interpusieron los recursos de apelación, ni el extraordinario de casación. No obstante, atendiendo las particularidades del caso y el derecho fundamental que se invocó, la Sala flexibilizará dichas limitaciones que en principio no permitirían analizar el asunto.» Así las cosas, la Sala procederá al estudiar de fondo el presente asunto. 14.

De lo actuado al interior del proceso penal 11001-60000-55-2008-00083-00 NI 70622 14.1. El Juzgado 72 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 7 de julio de 2017, expidió orden de captura[footnoteRef:5] en contra de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ. [5: Misma que se prorrogó los días 3 de julio de 2015, 1 de julio de 2016 y 29 de junio de 2017 por los Juzgados 76, 34, 37 homólogos respectivamente.] 14.2.

Por solicitud de la Fiscalía, el Juzgado 52 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 30 de agosto de 2017, ordenó emplazar a DUARTE ÁLVAREZ en un medio radial y de prensa de cobertura nacional por el término de 5 días. 14.3. El 7 de febrero de 2018, el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, declaró persona ausente a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ y, la Fiscalía le formuló imputación, en calidad de autor por los punibles de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209), en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208) en concurso homogéneo y sucesivo, ambas conductas agravadas (artículo 211 numerales 1° y 2°) 14.4.

El 21 de marzo de 2018 la Fiscalía Delegada de la Ciudad de Bogotá, radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales, y allí indicó que los hechos materia de investigación, se concretaban en los siguientes: «De los EMP e ILO, se puede afirmar con probabilidad de verdad que la menor A.T.M.G. nacida el X de abril de 199X en la ciudad de Bogotá según registro civil No 2XXXXXX de 11 años de edad para la fecha de presentación de la denuncia del 23 de enero de 2008 por su progenitora E.G. C. ha sido objeto de múltiples manipulaciones, tocamientos libidinosos y penetración desde temprana edad por parte de quien fuera el compañero de trabajo y sentimental de su señora madre GILBERTO DUARTE ALVAREZ los cuales tuvieron revelación el día 29 de diciembre de 2007 debido a que la señora G. C. se enteró en esa fecha por diferentes personas que rodeaban el negocio de tienda naturista del que era propietario GILBERTO DUARTE que había un video donde él sostenía relaciones sexuales con su hija y al preguntarle a ella sobre esto le dijo en medio del llanto que viene sucediendo desde tiempo atrás y que también la amenazaba y le decía que si no se dejaba no permitía que fuera donde sus abuelitos.

(…) Sobre los acontecimientos investigados sostuvo directamente la menor en sus diferentes intervenciones que desde que conoció a GILBERTO en el barrio Primavera como 6 años antes de la fecha de la entrevista (28 de febrero de 2008), ella era pequeña y su mamá empleada de él en las tiendas naturistas que tenía en el barrio Galán y Primavera y después de tres años su mamá se hizo novia de él y se fueron a vivir con él al barrio Kennedy y ella dormía con su hermanito en una pieza y su mamá y GILBERTO en otra, esa vez GILBERTO se pasó y se metió en el cuarto y aunque no sintió nada se despertó con los interiores abajo; el mismo día le dijo que la acompañaba a la tienda en la casa de él y le mostró un video porno en el que había una pareja teniendo sexo y le manifestó que hicieran lo mismo del video, eso se lo comentó a su mamá pero él lo negó todo.

Al continuar relato la menor indicó que estaban ahí en la casa y después de un tiempo él la llevó donde él y la molestaba, él la subió a la cama y le quitó la ropa y luego la tocó con las manos en la boca, el ombligo, la vagina, los senos y se iba a sacar el pene y ella no lo dejó y como le pidió que la llevara a su casa así lo hizo; añade que la casa donde él la llevó era de tres pisos, (…) (…) Expresa que volvió a estar con GILBERTO dos o tres veces más, él siempre utilizaba preservativo (…) Estos abusos se delimitaron en el tiempo por la propia víctima desde el momento en que empezaron seis (6) años antes de su revelación con manipulaciones en la cama donde dormía cuando se fueron a vivir al barrio Kennedy, manteniéndose en el tiempo hasta la fecha de circulación del video en diciembre de 2007 en el que recientemente a dicha fecha aproximadamente en el mes de junio de ese año, la menor sostenía encuentros sexuales con el presunto agresor a la edad de 11 años.» (Destaca la Corte) 14.5.

Correspondió el asunto al Juzgado 10 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, donde el 13 de febrero de 2019 se realizó la audiencia de formulación de acusación; el 26 de junio siguiente la preparatoria; y el juicio oral se instaló el 24 de octubre de 2022 y finalizó el 11 de noviembre del mismo año. 14.6. Mediante sentencia condenatoria del 5 de diciembre de 2022, el citado juzgado, en el acápite de la sentencia denominado «dosificación e individualización de la pena» indicó: «Se tiene entonces, para el comportamiento de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, que el artículo 208 del Código Penal fija unos extremos punitivos que fluctúan entre ciento cuarenta y cuatro (144) y doscientos cuarenta (240) meses de prisión, monto que se incrementa de una tercera parte a la mitad, acorde con lo dispuesto los numerales 1 y 2 del artículo 211 ibídem, para un total de ciento noventa y dos (192) a trecientos sesenta (360) meses (…) (…) Ahora, según el artículo 209 del Código Penal, la sanción prevista para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, contempla una pena entre ciento (108) a ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión. Monto que se incrementa de una tercera parte a la mitad, conforme lo establecen los numeral 1 y 2 del artículo 211 ibíd, para un total de ciento cuarenta y cuarto (144) a doscientos treinta y cuarto (234) meses (…) (…) Así las cosas, considera el Despacho que resulta equitativo, justo, ponderado, razonable, imponer al sentenciado GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, por virtud de la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, una pena de DOSCIENTOS CINCO (210) MESES DE PRISIÓN. Y por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado una pena de ciento CINCUENTA (150) MESES DE PRISIÓN» Y, finalmente, resolvió: « PRIMERO: CONDENAR a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ y a quien le corresponde el cupo numérico 17.133.192 de Bogotá D.C. y demás condiciones personales señaladas en esta sentencia, a la pena principal de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO (235) MESES DE PRISIÓN, como AUTOR y a título de DOLO del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, previsto en los artículos 29, 208 y 211 numerales 1 y 2 del Código Penal en concurso heterogéneo con el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según lo dispuesto en los artículos 29, 209 y 211 numerales 1 y 2 del Código Penal, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena privativa de la libertad.

TERCERO: NO CONCEDER a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, la Suspensión condicional de la ejecución punitiva, ni la prisión domiciliaria, por las consideraciones expuestas. (…) 14.7. La anterior decisión cobró ejecutoria, por cuanto en su contra no se presentaron recursos. 15. Sobre el fallo de tutela de primera instancia Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá –Sala Penal-

15.1. GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ a través de apoderado (diferente al que actuó en el proceso penal), interpuso acción de tutela en contra del Juzgado 10 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo; y en su demanda constitucional planteó los siguientes problemas jurídicos: «1.- ¿Se dio aplicación a la favorabilidad como norma rectora de la Ley Penal Colombiana, en la Sentencia de diciembre 05 de 2.022 bajo el radicado 11001600005520080008300 NI 70622 proferida por Juzgado Décimo (10°) Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá D.C., mediante la cual se condenó como persona ausente al señor GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ? 2.- Conto (sic) el señor GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, con un profesional del derecho, asignado por el estado (sic), que en el juicio haya desempeñado su encargo de manera suficientemente razonable y responsable o por el contrario incumplió con sus deberes profesionales y dio lugar a la vulneración del derecho fundamental a la DEFENSA MATERIAL Y TÉCNICA DEL CONDENADO, al no haber apelado la sentencia, (DOBLE CONFORMIDAD JUDICIAL)» 15.2.

En consecuencia, solicitó: « 1.- Dejar sin efectos la sentencia de diciembre 05 de 2.022 proferida por el Juzgado Décimo (10°) Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá (…) en contra de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años de edad y actos sexuales con menor de catorce años. 2.- ORDENAR al Juzgado Décimo (10°) Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá D.C. que en audiencia profiera nueva sentencia teniendo en cuenta el principio de legalidad, dosificando la pena a imponer de acuerdo a la fecha en que ocurrieron los hechos aplicando la norma más favorable. 3.- Subsidiariamente que se ORDENE la oportunidad de interponer el recurso de apelación contra la Sentencia de diciembre 05 de 2.022 (…), ante el Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C.- Sala Penal.» 15.3.

La Sala Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá, amparó el derecho al debido proceso y «dejó sin efectos» la sentencia condenatoria proferida el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá; y, en consecuencia, le ordenó «adoptar una nueva decisión con observancia de las normas vigentes para la fecha de los hechos por los que se acusó a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ y en los siguientes 5 días, citar a audiencia de lectura de fallo para su consecuente notificación (…)», lo anterior con fundamento en los siguiente: -.

GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ «careció de una debida y adecuada defensa en la causa seguida en su contra, en tanto, a pesar de existir una flagrante incongruencia y yerro de aplicación temporal de la ley, aquella ni siquiera procuró garantizar la conservación del principio de legalidad en la actuación, al punto de insinuar, indiferentemente, la abstención de recurrir la providencia como “estrategia defensiva”» -.

El «injustificable argumento del informe tutelar, es suficiente para colegir la ausencia de una debida y proactiva representación, al punto que se causara un grave perjuicio por inobservancia de la diligencia mínima de sus funciones como defensora, específicamente, tras la notificación de la sentencia.» -. La demanda «no busca la nulidad o revocatoria del proceso mismo, ni mucho menos la absolución del actor, pues si bien se expuso cierta inconformidad con algunos aspectos procesales de vinculación en sede de garantías, lo cierto es que la única pretensión se centra en corregir el presunto yerro de la sentencia.» -.

Es necesario indicar que, «si bien es cierto, el actor se declaró persona ausente (no se logró su vinculación por desconocimiento de su paradero) también lo es que, como se refirió en párrafos anteriores, en la acción no se discute la materialidad de la conducta ni responsabilidad del condenado y, al contrario, la controversia se centra en un aspecto eminentemente legal.» -.

Tal como se extrae del escrito de acusación, acápite factico y caso concreto del fallo, «según el juez de primera instancia, las conductas delictivas por las cuales se profirió sentido del fallo condenatorio en contra del interesado se cometieron entre los años 2006 y 2007, pues para diciembre del último año la víctima confirmó los vejámenes sexuales y en enero de 2008 se denunció al victimario.» No existe, en ningún aparte de la decisión, alusión a punibles cometidos con posterioridad al 23 de julio de 2008, fecha para la cual entró en vigor el artículo 4° de la Ley 1236 de 2008 que modificó el artículo 208 de la Ley 599 de 2000; y determinó como pena para el acceso carnal abusivo con menor de catorce años: doce (12) a veinte (20) años.

Sin embargo «para la dosificación de la sanción tomó como delito base el artículo 208 del Estatuto Penal, modificado por la mentada Ley 1236 de 2008 (…)» 15.4. El anterior recuento, permite advertir a esta Sala de tutela de la Corte que el Tribunal Superior de Bogotá, amparó el derecho al debido proceso a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, porque consideró que «careció de una debida y adecuada defensa en la causa seguida en su contra» por cuanto, pese a que en la sentencia condenatoria proferida el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, se dio aplicación «retroactiva de una norma penal (vigente desde 2008 para hechos ocurridos en el 2006 y 2007)» la profesional del derecho «asignada» incurrió en una «omisión injustificable», por no haber impugnado dicho fallo. 16.

Pues bien, atendiendo lo anterior, debe indicarse que en lo que corresponde al derecho de defensa, se reitera la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional y esta Corporación[footnoteRef:6], respecto a que se manifiesta en dos facetas que no son excluyentes, sino complementarias (C-069/09). [6: CSJ STP2181-2020.] (i) Un material, que compete a las actuaciones que desarrolla el procesado dentro del trámite, y otra técnica, cuya carga recae en un abogado especializado e idóneo «de quien se presume que tiene los conocimientos y la experiencia suficiente para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso» (C-210/07).

(ii) Por otro lado, la garantía de defensa, en su vertiente técnica, puede verse afectada cuando: «i) hay ausencia absoluta de un profesional del derecho, ii) por la falta de actos positivos de gestión o iii) cuando el profesional del derecho carece de las mínimas habilidades, conocimientos y experticia requerida para actuar en el proceso penal» (CSJ AP3975 – 2019). 16.1.

La Corte Constitucional ha avalado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales ante situaciones en las que se lesiona el derecho de defensa, bajo la vía del denominado defecto procedimental. Para que proceda el amparo en esa clase de situaciones, han de presentarse los siguientes contextos: «(i) Debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica.

(ii) Las mencionadas deficiencias no deben ser imputables al procesado o haber resultado de su propósito de evadir la justicia. (iii) La falta de defensa material o técnica debe ser trascendente y determinante en los resultados de la decisión judicial» (T-463/18). 16.2. En el anterior contexto, contrario a lo que manifestó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, no resulta preciso afirmar que se desconoció el derecho de defensa de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, por el hecho de que la defensora pública que lo representó en el proceso penal no haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia condenatoria proferida el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad; pues si bien, en efecto, aquella profesional del derecho y ningún interviniente, no advirtieron el yerro en que incurrió el juzgado de conocimiento al momento de dosificar la pena, tal situación por sí sola, no conlleva a afirmar que DUARTE ÁLVAREZ, desde el inicio de la actuación careció de la debida representación de una profesional del derecho; dado que ni siquiera se verificó en el fallo de tutela de primera instancia si actuó de manera con alguna estrategia; y contrario a ello, le bastó con indicar que su actuación fue deficiente por no haber impugnado la sentencia de primer grado. 16.3.

En tal sentido, para la Sala no se encuentra acreditada la falta de defensa técnica. No obstante, sí advierte que en el presente asunto, se configuró un defecto sustantivo, como pasa a explicarse. 17. De la configuración de un defecto sustantivo en el caso concreto. 17.1. El defecto sustantivo o material se estructura cuando: (i) La decisión cuestionada se funda en una norma inaplicable al caso concreto, ya sea porque no lo regula, no se encuentra vigente, o ha sido declarada inconstitucional.

(ii) La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. (iii) Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso, que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. (iv) La norma pertinente es inobservada y, en consecuencia, inaplicada. 17.2.

Al revisarse la sentencia condenatoria proferida el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del radicado No. 11001-60000-55-2008-00083-00, se advierte que, al realizar la dosificación de la sanción penal, indicó que los extremos punitivos para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado oscilan entre «192 y 360» meses de prisión y que para el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado era de «144 a 234» meses.

Luego de definir los cuartos de movilidad, se ubicó en cuarto mínimo, e impuso la pena de 210 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y señaló que era la conducta de mayor gravedad. Seguidamente, al aplicar las reglas del concurso previstas en el artículo 31 del Código Penal, procedió a realizar el incremento para el delito concursal, así: «Por lo que se tomará como base el tipo que consagra el acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado ya que mereció la pena más alta DOSCIENTOS CINCO (210) MESES DE PRISIÓN que serán aumentados en veinticinco (25) meses, en virtud del concurso heterogéneo y sucesivo con el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, para un total de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO (235) MESES DE PRISIÓN, sanción que se impone en esta sentencia a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ como pena definitiva por las infracciones de las cuales se le halló culpable.» 17.3.

En este punto, es importante precisar, que los hechos por los cuales fue vinculado GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, de acuerdo con lo probado por el juez de instancia, ocurrieron «desde finales del año 2006 y hasta el año 2007 en varias oportunidades». Entonces, para el momento de realizar el ejercicio de dosificación de las penas, debían tenerse en cuenta las sanciones establecidas, pero únicamente con el aumento de la Ley 890 de 2004 –por estar vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos- y no aquellos aumentos que introdujo la Ley 1236 de 2008, pues esta, empezó a regir el 23 de julio de 2008[footnoteRef:7]. [7: Diario Oficial No. 47.059 23 de julio de 2008.] 17.4.

En ese orden, se advierte claramente que el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del radicado No. 11001-60000-55-2008-00083-00, al realizar el proceso de dosificación punitiva, incurrió en un defecto sustantivo en atención a que aplicó, retroactivamente, una normatividad que resultaba desfavorable -Ley 1236 de 2008- la cual, modificó «algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual.» 17.5.

Como se anotó, los hechos por los que se condenó al accionante tuvieron ocurrencia «desde finales del año 2006 y hasta el año 2007 en varias oportunidades» y el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, no tomó en cuenta el texto original de los artículos 208 y 209 del Código Penal –extremos punitivos- con la modificación de la Ley 890 de 2004, sino que, aplicó el aumento que introdujo la Ley 1236 de 2008, que como se expuso, modificó algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual; con lo cual, vulneró el principio de estricta legalidad de la norma penal sancionatoria. 17.6.

La Corte Constitucional, en sentencia T-019 de 2017, precisó que el principio de favorabilidad, en materia penal, debe entenderse de la siguiente manera: «En el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley.

La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Sobre este punto debe la Corte señalar que tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales». 17.7.

Conforme lo analizado, el defecto sustantivo se configura, por cuanto el juzgador, al tasar la pena, tuvo en cuenta el aumento que se introdujo con la Ley 1236 de 2008, la cual, no estaba vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos por los que resultó condenado GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ. 17.8. Así las cosas, resulta evidente que la anterior situación, tuvo repercusiones graves frente a la garantía del debido proceso del accionante, quien se vio expuesto a una tasación punitiva con fundamento en una Ley que no le resultaba aplicable.

Por tanto, se confirmará la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de tutelar el derecho fundamental al debido proceso de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ.

18. MODIFICACIÓN DE LA ORDEN Esta Sala de tutelas, modificará la orden que impartió dicha autoridad, por cuanto, no debió dejar «sin efectos» la sentencia condenatoria proferida el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, para que en su lugar emitiera un nuevo fallo condenatorio; dando al traste así con la cosa juzgada, sobre la declaratoria de la existencia de las conductas punibles y la responsabilidad penal del implicado.

El equívoco del juez plural de tutela consistió en ordenar que se adoptara «una nueva decisión con observancia de las normas vigentes para la fecha de los hechos por los que se acusó a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ y en los siguientes 5 días, citar a audiencia de lectura de fallo para su consecuente notificación (…)», pues, lo que procedía era ordenar la elaboración de un auto adicional en el que se corrigiera el yerro en que se incurrió para ajustar la actuación a la legalidad.

Así lo explicó esta Corporación en providencia SP3013-2022, radicación 61110 de 24 de agosto de 2022, en donde al punto se indicó de manera enfática que: «(…) para corregir irregularidades productos de “errores ciertos e indudables”, la solución no consiste en anular necesariamente la sentencia, puesto que no se trata de precisar los fundamentos fácticos y jurídicos de la forma de intervención y responsabilidad, sino de atemperar el incorrecto cálculo de la pena que le corresponde al cómplice del injusto de concusión (…)» En consecuencia, se modificará el fallo de tutela y en su lugar, se ordenará al Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo: i) deje sin efectos la penas de prisión y accesoria impuestas a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, y ii) profiera un auto adicional en el que proceda a la dosificación de esas sanciones principal y accesoria con observancia de los parámetros legales y jurisprudenciales expuestos en la presente decisión frente a la aplicación de las normas vigentes para el momento de los hechos.

Se insiste en que el auto adicional antes aludido, no afecta la ejecutoria de la sentencia condenatoria proferida el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, pues, como lo ha sostenido esta Corporación, en casos como el que nos ocupa, “se trata de corregir únicamente una vía de hecho, sin repercusiones respecto a la certeza y legalidad de lo juzgado, que se mantiene incólume, tal como quedó sentado en los fallos CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 – 2014; y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72514.”[footnoteRef:8] [8: STP577-2017, del 24 de enero de 2017.] La providencia adicional que aquí se ordena elaborar, integrará la sentencia dictada el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del radicado No. 11001-60000-55-2008-00083-00, la cual, quedará corregida en lo que tiene que ver con el proceso de dosificación de las penas.

De igual modo, debe indicar la Sala que toda aquella actuación procesal que se haya surtido como consecuencia de la original orden de tutela que impartió en Sala Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de noviembre de 2023, quedará sin efectos. 19. De la decisión adoptada el 11 de diciembre de 2023, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en la que decretó la prescripción del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado 19.1.

Aun cuando esta Sala de tutelas de la Sala de Casación Penal ya indicó que toda aquella actuación procesal que se haya surtido como consecuencia de la orden original de tutela que impartió la Sala Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de noviembre de 2023, quedará sin efectos, se estima preciso advertir que el juzgado de conocimiento incurrió en un error que no puede pasarse por alto. 19.2.

Afirmó el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en la «sentencia» del 11 de diciembre de 2023, proferida en cumplimiento de la orden original de tutela, que operó el fenómeno de prescripción para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Para ello, entendió equivocadamente que se había removido el estatus de cosa juzgada material alcanzado por la sentencia condenatoria en contra de DUARTE ÁLVAREZ, pese a que en ningún momento la defensa cuestionó la existencia de las conductas punibles, ni la responsabilidad penal del implicado.

Lo anterior con fundamento en lo siguiente: «Así las cosas, se tiene que, de acuerdo con la actuación procesal descrita en precedencia el día 07 de febrero de 2018 la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado, formuló imputación en contra de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, por los punibles descritos en el Código Penal, libro segundo, título IV, delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, capítulo segundo, artículos 29,31,208,211 numerales 1 y 2, 209, 211 numerales 1 y 2, bajo la determinación jurídica de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en calidad de autor.

En relación con el delito estipulado en el artículo 209 del Código Penal, referente a actos sexuales con menor de catorce años, la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 establece un marco punitivo con extremos que oscilan entre cuarenta y ocho (48) y noventa (90) meses de prisión. Este rango se incrementa en una tercera parte hasta la mitad, de acuerdo con los numerales 1 y 2 del artículo 211 del mismo código, resultando en una escala final de sesenta y cuatro (64) a ciento treinta y cinco (135) meses de prisión. A partir de la formulación de la imputación el 07 de febrero de 2018, y conforme al artículo 208 de la Ley 906 de 2004, el Estado disponía de un plazo de 67.5 meses, la mitad de la pena máxima, no inferior a 3 años, para emitir la sentencia de primera instancia. Este plazo expiró el 07 de agosto de 2023.

En virtud de lo expuesto, la acción penal por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, imputada a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, se encuentra prescrita. Toda vez que la prescripción deriva de la superación del plazo legalmente establecido para proferir la sentencia de primera instancia, situación que impide la continuación del proceso penal para este delito en específico.» 19.3.

Se advierte que el juzgado de conocimiento en la sentencia que data del 11 de diciembre de 2023, al realizar la cuentas para verificar si había operado el fenómeno de la prescripción, incurrió en los siguientes errores: (i) Esta Corporación en providencia SP8292-2016 radicación 42930 del 22 de julio de 2016, explicó que: «En principio, al quedar en firme la sentencia o decisión que pone fin de manera definitiva al proceso, desparece de igual forma la posibilidad de decretar la extinción de la acción penal por prescripción (siempre que dicho fenómeno aún no se haya configurado).

Y la razón es muy sencilla: el aludido deber de actividad en cabeza del Estado se agotó. cumplió con lo que tenía que hacer. De igual manera, si en virtud de otra acción judicial se impone la obligación de rehacer la actuación, el conteo para la prescripción solo podrá retomarse desde el instante en que el funcionario competente vuelva a asumir su conocimiento, sin considerar el tiempo entre la ejecutoria de la sentencia y el cumplimiento de la decisión que ordenó retrotraer el trámite o anularlo parcialmente.

Esto último, porque durante dicho lapso no se le podía atribuir inactividad alguna al Estado, ni tampoco sancionarlo en razón de un proceso que término diligentemente, es decir, con sentencia en firme antes de haberse agotado el término previsto para la prescripción de la acción penal. Es la audiencia de una pretermisión susceptible de reproche la que le impide al término prescriptivo correr desde la ejecutoria revocada hasta que el juez de conocimiento reanude la actuación.» Así las cosas, y conforme a lo anterior, cuando en virtud de una acción judicial se ordena rehacer la actuación, el conteo para la prescripción «solo podrá retomarse desde el instante en que el funcionario competente vuelva a asumir su conocimiento, sin considerar el tiempo entre la ejecutoria de la sentencia y el cumplimiento de la decisión que ordenó retrotraer el trámite o anularlo parcialmente.» y, en el presente asunto, el Juzgado no hizo tal descuento, sino que contó los días de corrido.

(ii) Se debe tener en cuenta que, en el escrito de acusación que radicó la Fiscalía General de la Nación en contra de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, se indicó lo siguiente: «Estos abusos se delimitaron en el tiempo por la propia víctima desde el momento en que empezaron seis (6) años antes de su revelación con manipulaciones en la cama donde dormía cuando se fueron a vivir al barrio Kennedy, manteniéndose en el tiempo hasta la fecha de circulación del video en diciembre de 2007 (…)» (Destaca la Corte) Y, por su parte, en la sentencia de 5° de diciembre de 2022, el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se manifestó: «(…) desde finales del año 2006 y hasta el año 2007 en varias oportunidades y en la tienda naturista y en la casa en la cual residían los comportamientos lascivos, tanto los TOCAMIENTOS – tocamientos en la vagina y besos como los ACCESOS CARNALES – penetración vaginal y sexo oral- por parte de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, se dieron, siendo el padrastro de la A.T.M.G. (…)» Así las cosas, si los últimos hechos abusivos tuvieron ocurrencia «hasta el año 2007», se debe tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 1154 de 2007 «Por la cual se modifica el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, Código Penal», la cual, entró en vigencia el 4 de septiembre de 2007, y dispone que: “Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”.

En el presente asunto, ese aspecto se pasó por alto, y se contaron los términos como si la víctima hubiese sido mayor de edad. 19.4. De tal modo, el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, al momento de adoptar decisiones deberá hacerlo con apego a las normas y la jurisprudencia, en especial para que no desconozca la cosa juzgada material; y en todos los casos aplique adecuadamente las normas relativas a la prescripción de la acción penal. 20.

Finalmente, frente a los argumentos expuestos en la impugnación, la Sala no se pronunciará por cuanto, se advierte que se trata de hechos novedosos, como pasa a explicarse: 20.1. En el fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá, una magistrada salvó el voto, pues consideró que «la retrospección de la nulidad y la consecuente dejación de efectos jurídicos en este asunto, debe remitirse mucho más atrás, a la solicitud de orden de captura y declaración de persona ausente, precisamente puesto que se reconoce que esa falencia se evidencio (sic) por el accionante desde el inicio de la actuación.» Agregó en su salvamento que «Es un hecho innegable que la primera materialización de la captura de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, se declaró ilegal por vencimiento de términos, por un juez de control garantías, fue en con esa actuación que la fiscalía general (sic) de la Nación, tuvo contacto físico con esta persona, conoció sus datos personales, de manera que debió citarlo en forma legal a imputación de cargos, es entonces, a partir de ese momento procesal que se desconocen los derechos y garantías procesales y se vulnera el derecho a la defensa.

(…).» 20.2. Ahora, el accionante expresó: «La presente impugnación la soportó con los argumentos expuestos por la Honorable Magistrada (…), quien como miembro del cuerpo colegiado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala de Decisión Penal salvo (sic) su voto en la decisión de tutela, argumentando que la Fiscalía General de la Nación, a pesar de que tuvo contacto físico con GILBERTO DUARTE ALVAREZ (sic), en Palmira, donde fue capturado y dejado en libertad por el delito que nos ocupa en junio de 2.012; persona que le suministro (sic) los datos de ubicación, el ente investigador no lo cito (sic) legalmente para imputarle cargos (…).» 20.3.

En consecuencia, ahora a través de la impugnación y teniendo como base dicho salvamento de voto, planteó un nuevo problema jurídico que se relaciona con la «indebida notificación», y por ello, peticionó que «se deje sin efecto todas las actuaciones a partir de la declaratoria de persona ausente del señor GILBERTO DUARTE ALVAREZ (sic) y ordenar su libertad inmediata. 2.- Ordenar a la Fiscalía General de la Nación que cite a GILBERTO DUARTE ALVAREZ (sic) a audiencia preliminar de imputación.» 20.4.

Lo primero que debe indicarse es que en sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la decisión de primer grado, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.

No obstante, el recuento que se realizó permite advertir que el impugnante no atacó el fallo de primera instancia, contrario a ello, lo que se avizora es que ahora plantea un nuevo problema jurídico relacionado con que la Fiscalía General de la Nación no lo vinculó en debida forma a la actuación penal, pues considera que «no realizo (sic) su labor investigativa para dar con el paradero del aquí implicado y simplemente se dirigió por el camino más fácil que fue solicitar que esta se declarara persona ausente.», lo cual, adujo, encuentra sustento en lo plasmado en los argumentos expuestos por la magistrada que salvó el voto. 20.5.

Sin embargo, esa temática «indebida notificación» no fue propuesta en el escrito de tutela y por ello las autoridades accionadas y los vinculados no tuvieron la oportunidad de pronunciarse al respecto, razón por la que la Sala no hará pronunciamiento alguno al respecto; en aras de resguardar sus derechos de defensa y contradicción, máxime cuando el Fiscal delegado que actuó en el proceso no contó con la posibilidad de referirse a las actividades desplegó al respecto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

1. CONFIRMAR el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso de GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. MODIFICAR PARCIALMENTE el fallo impugnado. En consecuencia, el numeral segundo de la sentencia de tutela del 28 de noviembre de 2023, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quedará de la siguiente manera: «SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo: i) deje sin efectos la penas de prisión y accesoria impuestas a GILBERTO DUARTE ÁLVAREZ, y ii) profiera un auto adicional en el que proceda a la dosificación de esas sanciones principal y accesoria con observancia de los parámetros legales y jurisprudenciales expuestos en esta decisión, frente a aplicar las normas que se encuentren vigentes para el momento de la ocurrencia de los hechos.» La anterior orden de amparo no remueve la ejecutoria de la sentencia proferida el 5° de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 3.

El auto adicional que aquí se ordena elaborar, integrará la sentencia dictada el 5° de diciembre de 2022, la cual, quedará corregida en lo que tiene que ver con el proceso de dosificación de las penas. 4. Toda aquella actuación procesal que se haya surtido como consecuencia de la orden de tutela que impartió en primera instancia en Sala de Decisión Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de noviembre de 2023, quedará sin efectos. 5.

NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase, FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado JORGE GERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18