Tutela de Segunda Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 94032 Oster Mosquera Hinestroza Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15085–2017 Radicación n. º 94032 Acta 314 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el actor Oster Mosquera Hinestroza, frente a la decisión proferida el 2 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra el Consorcio Telenacional, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la libertad de expresión y la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculados el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de la misma ciudad [en adelante EPAMSCASPY], la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC– y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–. II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el mencionado Tribunal, en los siguientes términos: El señor Oster Mosquera Hinestroza, reclamó la protección de sus derechos fundamentales de “Igualdad”, “Dignidad Humana”, y “Libertad de Expresión” los cuales consideró vulnerados por el Consorcio Telenacional, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación. En sustento de lo anterior, manifestó que los intereses económicos de los usuarios–internos del servicio de telefonía se encuentran afectados, en la medida en que como población reclusa se les obliga a consumir un servicio con tarifas excesivas, con equipos en estado indebido para su uso.

Enunció que el estado tiene el deber de garantizar el servicio de líneas gratuitas dirigidas a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General, que les permita a los reclusos interponer peticiones, quejas o reclamos. Postrero a esto, solicitó que “Se investigue que [sic] paso (Sic) con la acción de tutela del compañero Jhoan F. Alvares por estos mismos hechos y derechos.

E investigar que [sic] paso (Sic) con la acción popular que se interpuso en el patio # 12 en contra de telefonía nacional en cabezada [sic] por el compañero Saud Jurado Quintero”. III. LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de referirse a las respuestas ofrecidas por las entidades accionadas, de abordar el problema jurídico que del caso surgía y, de traer a colación jurisprudencia constitucional referida a los derechos fundamentales de los reclusos, negó el amparo al considerar que no es válido pretender por medio de la acción de tutela, instalar o reducir tarifas telefónicas al interior del establecimiento carcelario donde se encuentra el actor, toda vez que el servicio es administrado bajo condiciones de seguridad propias a la restricción de la libertad.

Además, que los internos cuentan con la posibilidad de remitir ante las autoridades competentes sus peticiones, quejas o reclamos en forma escrita, particularidad que no va en contravía de sus derechos fundamentales. IV. LA IMPUGNACIÓN En memorial allegado oportunamente, el demandante reiteró las razones que lo llevaron a invocar la tutela de sus garantías fundamentales.

Insistió en que, al no instalar al interior del penal una «línea 018000» para comunicarse con la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, se pretende «silenciar a miles de prisioneros que expondrían sus quejas a diario por la vulneración de sus derechos como salud, alimentación, comunicación y los más delicado la injusticia de parte de la justicia».

Se duele, además, de que las mencionadas entidades no atienden sus quejas ante la vulneración de derechos y por ello «escriben a Bogotá» con el objeto de ser escuchados. V. CONSIDERACIONES 5.1 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales a la dignidad humana, la libertad de expresión y la igualdad de Oster Mosquera Hinestroza, con ocasión del servicio de telefonía que se presta al interior del EPAMSCASPY, centro carcelario donde se encuentra recluido, al no disminuir las tarifas existentes y al no habilitar una línea gratuita de comunicación con la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación. 5.2 Alcance de los derechos fundamentales de las personas que se encuentran recluidas en un establecimiento carcelario o penitenciario La doctrina constitucional, hasta la saciedad ha destacado la exigencia superior de otorgar un trato digno a la población carcelaria pues el Estado Social de Derecho y la multiplicidad de instrumentos internacionales, aprobados por Colombia, imponen su respeto efectivo para cada interno. La dignidad humana, como presupuesto del sistema de derechos y garantías consagrados en la Carta Política, «tiene un valor absoluto no susceptible de ser limitado bajo ninguna circunstancia» (CC T–522–1992), por lo que su salvaguardia se impone en el caso de la comunidad reclusa, la cual, aun cuando padece la merma de sus derechos pues algunos de ellos se hallan suspendidos o restringidos, otros permanecen intactos y las autoridades carcelarias y penitenciarias deben respetarlos y hacerlos efectivos mientras la persona se encuentre confinada.

Por ello se ha dicho que, entre la persona privada de la libertad y el Estado existe una relación de especial sujeción, que posibilita al segundo la restricción y limitación de algunos derechos de la primera, siempre que éstas correspondan a criterios de razonabilidad y proporcionalidad y, en todo caso, respetando los derechos fundamentales a la dignidad humana y al debido proceso.

La Corte Constitucional ha sostenido que los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, se clasifican en tres grupos, a saber: “ (i)  aquellos  derechos suspendidos  como consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, lo cual se justifica constitucional y legalmente por los fines de la sanción penal. Dentro de este grupo encontramos derechos como la libre locomoción, y los derechos políticos como el derecho al voto.

(ii)  Los  derechos intocables  conformados por los derechos fundamentales de la persona privada de la libertad que se encuentran intactos, pues aquellos derivan directamente de la dignidad del ser humano, son ejemplo de éstos: los derechos a la vida y el derecho al debido proceso, y por último,  (iii)  se encuentran los derechos restringidos o limitados  por la especial sujeción del interno al Estado y tienen sentido porque con ello se pretende contribuir al proceso de resocialización del condenado y garantizar la disciplina, seguridad y salubridad en las cárceles.

Encontramos limitados los derechos a la intimidad personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión, al trabajo y a la educación. Respecto de los derechos fundamentales de los reclusos que admiten restricción, es importante tener en cuenta que su limitación es constitucionalmente válida en la medida en que se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad” [negrilla original del texto, subrayado en esta oportunidad] (CC T–154–2017). 5.3.

De la libertad de expresión Como el actor acusa con insistencia la vulneración de este derecho, imperioso resulta mencionar que el artículo 20 de la CN, garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial y, la de fundar medios masivos de comunicación. El término «libertad de expresión» es empleado de manera corriente en su sentido genérico, de forma que éste abarca las diversas manifestaciones del aludido derecho fundamental, a saber, la libertad de difundir el pensamiento, de opinión, de información, de comunicación y de prensa, como partes de lo que se puede denominar un sistema de libertades de expresión, dado que todas ellas están estrechamente relacionadas.

Oportuno se hace reiterar, las consideraciones generales que sobre este derecho fueron expresadas en su sentencia hito CC T–391–2007: 4.1.1. El ámbito de protección del artículo 20 de la Constitución. Elementos normativos que lo conforman. El artículo 20 de la Carta Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular.

A la luz de tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas.

Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social.

(g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio …” [negrilla y subrayado original del texto] Entiende la Sala que la faceta del derecho del cual se busca amparo y que alude el actor en su escrito es el de la libertad de expresión en sentido estricto, el cual implica el derecho de las personas «a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa».

(CC T–391–2007) Es así como, stricto sensu ha sido entendida como la facultad que tiene todo individuo de comunicarse con otro sin ser constreñido por ello en manera alguna. Cuenta con una dimensión individual y una colectiva. Para lo que al asunto interesa, dentro de la primera «se destacan la facultad de comunicarse con otro a través de cualquier medio apropiado para la difusión del pensamiento y a escoger la forma y el tono para hacerlo» (CC C–091–2017). 5.4 El caso concreto Trasladadas las anteriores consideraciones al sub examine, tal y como lo reseñara el Tribunal a quo, advierte la Sala que la herramienta constitucional invocada no está llamada a prosperar.

En cuanto al primer ítem propuesto por el actor, esto es, el valor del servicio telefónico al interior del centro penitenciario, dígase que la restricción a la libertad de expresión de la población carcelaria se patentiza en el caso concreto, como quiera que el artículo 111 de la Ley 65 de 1993 Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario, modificado por el artículo 72 de la Ley 1709 de 2014, prescribe: Comunicaciones.

Las personas privadas de la libertad se comunicarán periódicamente con su núcleo social y familiar por medio de correspondencia, servicios de telecomunicaciones autorizados por el establecimiento penitenciario, así como visitas y redes de comunicación interconectadas o Internet, de uso colectivo y autorizadas previamente por el establecimiento penitenciario, los cuales tendrán fines educativos y pedagógicos y servirán de medio de comunicación. En todo caso, se dispondrá de salas virtuales para la realización de este tipo de visitas.

Todos los servicios de Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones aquí descritos deberán ser autorizados y monitoreados por el Inpec. […] Por ningún motivo, ni en ningún caso, los internos podrán tener aparatos o medios de comunicación privados, tales como fax, teléfonos fijos o móviles, buscapersonas o similares. El sistema de comunicación para la población reclusa deberá contener herramientas y controles tendientes a garantizar la seguridad del establecimiento y a evitar la comisión de delitos.

Los internos solo podrán acceder a través de sistemas autónomos diseñados específicamente para el sistema penitenciario, garantizando la invulnerabilidad de la información y la disposición de la misma a las autoridades pertinentes. La recepción y envío de correspondencia se autorizará por la Dirección conforme al reglamento. Para la correspondencia ordinaria gozarán de franquicia postal los internos y los establecimientos de reclusión del país, siempre que en el sobre respectivo se certifique por el Director del centro de reclusión. […] [subrayado fuera de texto] Es por lo anterior que el INPEC, precisamente con miras a garantizar el derecho a la libertad de expresión de la población carcelaria, ha suscrito contrato con empresas de telefonía para la prestación del servicio.

Sin embargo, no puede soslayarse que al tratarse de un derecho limitado, el sistema de comunicación que llegare a implementarse, debe contener las herramientas necesarias para evitar la comisión de delitos y garantizar la seguridad del establecimiento penitenciario, lo que conlleva a que el valor o tarifa por llamada se incremente. En el caso del EPAMSCASPY, el servicio es prestado por el Consorcio Telenacional, quien técnicamente así lo explicó en este trámite: […] la naturaleza del Contrato de Prestación de servicios suscrito con el INPEC, comprende una serie de servicios particulares que debe incluir el servicio de telefonía a prestarse en los Centros Carcelarios, pero que igualmente deben estar en plena concordancia con las exigencias contenidas en el Código Penitenciario, particularmente la relacionada con la prohibición del manejo de dinero en efectivo al interior de los establecimientos.

En ese sentido, aunque los internos pretenden usualmente que las tarifas de telefonía celular sean las mismas a las fijadas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) para operadores de telefonía móvil o fija, esas normas resultan inaplicables para remunerar el servicio prestado por TN, pues aun cuando el servicio suministrado es “de Telefonía” éste no es igual ni puede equipararse al que presta un operador de Telefonía Móvil Celular (TMC) u operador de redes de telefonía, porque los servicios del TN están dirigidos especialmente a implementar una infraestructura y suministrar los equipos requeridos por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, para la prestación del servicio de telecomunicaciones en los términos fijados por la Ley 1709 de 2014.

Por ende, las tarifas del servicio de telefonía ofrecido para los centros penitenciarios, se adecúan a unas características especiales, pues no solo retribuyen el costo bruto de una llamada telefónica, como sucede en condiciones normales de mercado, sino que además comprende principalmente los siguientes servicios adicionales: […] En consecuencia, las tarifas del servicio de telefonía ofrecido por TN para los centros penitenciarios, se adecúan a las características particulares del mismo y por lo tanto, no puede compararse con la reventa ilegal de minutos en la calle. […] [subrayado original del texto] Por lo mismo, no es dable hablar de vulneración al derecho a la igualdad, en punto de régimen tarifario, como lo enrostra el actor, habida cuenta que «la correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles» (CC C–862–2008).

Así las cosas, no puede asimilarse a quien está privado de la libertad y debe ajustarse a las restricciones que se le imponen por su relación de especial sujeción con el Estado, condición que no poseen aquellos que se encuentran en libertad, no sólo física, sino de convenir contractualmente con aquel que ofrezca las mejores condiciones económicas en el mercado.

Tampoco es equiparable el servicio de telefonía ofrecido por la entidad accionada, con el prestado por los demás operadores de telefonía celular, quienes tienen un contrato de concesión vigente con la Nación. Ello, por cuanto la negociación celebrada entre el INPEC y el Consorcio implica unas prestaciones adicionales, esenciales a su naturaleza, que ciertamente los diferencian.

Por contera, no existen parámetros objetivos de comparación tarifaria pues, el valor que los particulares sufragan, sólo retribuye el costo de llamadas, en su lugar, el de las personas privadas de la libertad, se destina además al servicio e infraestructura que debe ser instalada en los centros carcelarios, de conformidad con las normas de seguridad establecidas en la Ley 65 de 1993, relacionadas con soluciones tecnológicas de bloqueo y/o inhibición de señales móviles e inalámbricas.

Al respecto, el artículo 16A del mencionado código, adicionado por el 9º de la Ley 1709 de 2014, establece: Consideraciones técnicas de telecomunicaciones en centros de reclusión. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) deberá realizar todas las acciones necesarias para limitar el uso de equipos terminales de comunicaciones así como controlar y/o impedir las comunicaciones no autorizadas al interior de los establecimientos penitenciarios y/o carcelarios del país. Para cumplir con ese propósito, la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y Carcelarios deberá incluir en el diseño y construcción de los establecimientos penitenciarios y/o carcelarios los requerimientos técnicos necesarios que impidan, por parte de los internos el uso de dispositivos de comunicaciones no autorizados.

Del mismo modo, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec deberá realizar todas las acciones necesarios para evitar que se establezcan comunicaciones no autorizadas al interior de los establecimientos, tales como bloquear y/o inhibir aquellas comunicaciones soportadas en servicios móviles, satelitales, u otros sistemas de comunicación inalámbrica y en general de radiocomunicaciones, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante la utilización de medidas tecnológicas o constructivas que eviten comunicaciones no autorizadas.

En todo caso, el Inpec deberá adoptar todas las medidas técnicas dirigidas a evitar la afectación del servicio en las áreas exteriores al establecimiento penitenciario o carcelario. […] Parágrafo 1°. El Inpec podrá contratar directamente con los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones asignatarios de espectro radioeléctrico en bandas IMT definidas por UIT-R, el diseño, implementación, gestión, funcionamiento, operación, mantenimiento y/o continua optimización de las soluciones tecnológicas que sean necesarios para el bloqueo o inhibición de comunicaciones no autorizadas al interior de los establecimientos penitenciarios y/o carcelarios del país. Parágrafo 2°.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá incluir dentro de las condiciones para la renovación del uso del espectro de los actuales operadores de Telefonía Móvil Celular que operan en la banda de 850MHz, obligaciones tendientes al uso de medios tecnológicos que eviten las comunicaciones no autorizadas dentro de los establecimientos penitenciarios y carcelarios.

Parágrafo 3°. El uso del terminal móvil por fuera de los casos autorizados será considerado como falta gravísima para el funcionario que así lo permitiere o facilitare, y para la persona privada de la libertad será sancionada como falta grave conforme al artículo 123 de este Código. [negrilla original del texto] Es en razón a esas características especiales del servicio de telefonía al interior de los centros carcelarios, que las demandadas se justifican en la restricción en el uso de líneas gratuitas o, 01 8000, como quiera que ellas no están circunscritas al ámbito gubernamental, sino que muchas personas jurídicas de naturaleza privada, las tienen dentro de sus canales de comunicación, por tanto, en aras de evitar afectaciones a derechos y personas ajenas a las funciones estatales, deviene razonable dicha limitación. Ello no quiere decir que el interno se encuentre desprovisto de mecanismos apropiados para acceder a las entidades de control vinculadas a este trámite, o a cualquiera otra, toda vez que cuenta con otros medios efectivos de contacto que en igual medida, o mejor, garantizan el acceso y comunicación fluida, verbigracia, los derechos de petición, quejas, reclamos y demás, que se direccionan a través del establecimiento carcelario.

Por tanto, la no implementación, por ahora, de líneas gratuitas telefónicas, no impide la utilización de esas herramientas alternas de correspondencia y hacen que se desvanezca cualquier posible vulneración al derecho a la libertad de expresión reclamada. El solo hecho de resolver esta acción de tutela en sede de segunda instancia, es muestra fidedigna que a Oster Mosquera Hinestroza se le ha respetado su garantía a expresar sus opiniones, ideas o propio pensamiento libremente.

Sean suficientes las anteriores consideraciones, para que el fallo objeto de impugnación sea confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia de tutela objeto de impugnación. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Tercero: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � F.º 69, reverso, C.O. 1. � Artículo 10º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5º del Pacto de San José de Costa Rica y Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos y procedimientos para la aplicación efectiva de las reglas.

Naciones Unidas. 1955, 1984, 1989, 1990. Resoluciones 34/169 de 1979, 43/73 de 1988 Asamblea General de Naciones Unidas. � Sentencia T–815 de 2013. � F.º 34, C.O. 1. PAGE 15