Radicación n.º 93907 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP15077-2017 Radicación n.º 93907 Acta n.º 314 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resolver la impugnación propuesta, a través de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional-Seccional Nariño contra la sentencia de tutela proferida, el 28 de julio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto que concedió el amparo para los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la menor XXX, presuntamente conculcados por la reseñada institución. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La defensora de familia del Centro Zonal La Unión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF de la Regional Nariño, en calidad de agente oficiosa, promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y vida de la menor XXX que estima conculcados por la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional.
En sustento del amparo pretendido, adujo que la menor estaba vinculada al sistema de seguridad social en salud subsidiado en la EPS EMSSANAR al que pertenece su progenitora D. M. R. J.; no obstante, F. B. D., el progenitor de la menor, optó por afiliarla al régimen especial de salud de las fuerzas militares dada su condición de policía, pero debido a tal cambio de régimen la menor que padece “microcefalia, enfermedades congénitas de la cadera, rinitis alérgica no especificada, prurito anal, parasitisis intestinal, anemia por deficiencia de hierro y dispepsia” dejó de recibir la atención medica; así, como los servicios de Promoción y Prevención, controles de crecimiento, desarrollo y vacunación. Igualmente, afirmó que el médico tratante de la menor le prescribió, entre otros, servicios para ortopedia y de imágenes para diagnósticos; así, como varios medicamentos, hidrocortisona, mebendazol, cetirizina, mometasona nasal los que la progenitora tuvo que adquirir directamente, pues no los suministro Sanidad.
Sumó a lo dicho que, el 4 de abril de 2017, al ser nuevamente valorada la menor, su médico le formuló “albendazol Nº 1, vitamina A Nº 4, hidróxido de aluminio FCO Nº 1, ensoy smart niños, renikan, hidróxido de aluminio, examen coprológico, hemograma, hematocrito, recuento de eritrocitos, índices eritrocitarios, leucograma, recuento de plaquetas, índices plaquetarios y morfología electrónica e histrograma” sin que Sanidad los hubiese cubierto, por lo cual la progenitora tuvo que comprarlos e igual debió sufragar los exámenes de laboratorio, debido a que el Hospital Eduardo Santos no tiene contrato para la prestación de dichos servicios.
A la par resaltó que, dadas las patologías que aquejan a la menor requiere de atención integral, continua y oportuna en su lugar de residencia, vereda El Cerrito del municipio de La Unión-Nariño, y no verse obligada a desplazarse hasta Pasto para la práctica de exámenes y medicamentos por no contar la Dirección de Sanidad de la Policía con laboratorio medico ni farmacia en el municipio inicialmente referido, máxime que ello resulta costoso para la progenitora que no cuenta con recursos económicos.
Debido a lo anterior, solicita conceder el amparo constitucional en favor de la menor y, consecuentemente, ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que atienda de manera integral las patologías que la aquejan; así, como que se autorice y entregue en forma inmediata, permanente, continua y oportuna los medicamentos, insumos, vitaminas y complementos nutricionales.
Igual se brinde las hospitalizaciones, consultas médicas, órdenes y formulas sin retardo. Así mismo, se ordene la contratación de todos los servicios que se presten en el Hospital Eduardo Santos y demás IPS del municipio La Unión-Nariño. Además, disponer que la Dirección de Sanidad de la Policía cubra los gastos de transporte, alimentación y hospedaje de la menor y de un acompañante en la ciudad de Pasto o en la que vayan a ser tratadas sus patologías (folios 1ss. c.o.).
II.TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, con auto de 13 de julio de 2017, admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a la entidad accionada, esto es, la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional. Además, oficiosamente, vinculo a la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía de Nariño (folios 65ss. c. o.). 2.
El Jefe Seccional de Sanidad de Nariño afirmó que, ha prestado toda la atención médica dispuesta por los médicos tratantes de la menor conforme se verificaba con el informe de la médico auditora de calidad de sanidad de Nariño. Igualmente, aseveró que la supervisora de medicamentos informó que las medicinas prescritas por los facultativos están previstos en el Acuerdo 052 de 2013, de manera tal que la accionante no tenía que comprarlos, máxime que con la ESE de La Unión-Nariño se tiene contrato, precisamente, para la prestación de los servicios médicos, la realización de exámenes, procedimientos y entrega de medicamentos.
Una vez se refiere a los informes de la médico auditora de calidad de sanidad de Nariño, al de la coordinadora de Promoción y Prevención, al oficio de la supervisora de medicamentos, concluyó que la Policía ha garantizado a sus afiliados y beneficiarios los servicios de salud a través de las redes propia y externa y dentro del marco legal del sistema de seguridad social en salud, a las que puede acceder la menor a efectos de recibir la atención integral acorde con sus necesidades.
Resaltó que de los registros de la historia clínica de la menor efectuados por la IPS Hospital Eduardo Santos ESE se evidenciaba que los derechos de la paciente no han sido desconocidos. Por tanto, solicita negar el amparo constitucional. Subsidiariamente, en caso de disponerse el suministro de medicamentos o servicios de salud fuera del POS debe ordenarse el recobro ante el Fosyga (folios 72ss. c.o.). 3.
El Director de Sanidad de la Policía Nacional, luego de referirse a la estructura orgánica interna de dicha dirección afirmó que, la competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de amparo constitucional radicaba en el área de sanidad de Nariño. Igual comunicó que a través del aplicativo Gestor de Contenidos Policiales-GECOP remitió el libelo demandatorio a dicha área (folios 95ss. c. o.).
III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, afirmó que acorde con los anexos suministrados por el área de sanidad de Nariño se constató que la menor recibió atención el 3 de septiembre de 2015 y 23 de septiembre de 2016 en el Hospital Eduardo Santos; demás, el 8 de febrero, el 25 de abril y el 5 de agosto de 2016, respectivamente, fue atendida en el Instituto Radiológico del Sur, Hospital Infantil los Ángeles y el Centro de Salud Luis Acosta, de manera tal que la entidad accionada ha cumplido con su labor sin vulnerar los derechos de la menor.
Respecto a los medicamentos prescritos a la niña adveró que, conforme informó Sanidad de Nariño los mismos se encuentran previstos en el Acuerdo 052 de 2013 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y para su entrega se suscribió contrato con la ESE de La Unión, de manera que la progenitora de la menor no tenía que costearlos sino solicitarlos a dicha entidad siguiendo el protocolo establecido para ese efecto, por lo cual no devenía incomprensible su omisión en la realización de las diligencias que le incumben para acceder a las medicinas formuladas.
En cuanto a que la menor no recibe la atención que corresponde por el área de Promoción y Prevención, destacó que la institución brinda ese servicio, pero que la madre de aquella no ha solicitado citas para valoración de crecimiento y desarrollo a fin de acceder a él. Acorde con lo anotado, el juez constitucional de primer nivel coligió que la Dirección de Sanidad de Nariño ha cumplido con el servicio de salud requeridos por la menor conforme se desprendía de los contratos vigentes con algunas entidades de salud del municipio de La Unión. Además, durante el año que transcurre, la niña ha recibido atención el 3 y 6 de abril en el Hospital Eduardo Santos, pues en la primera fecha se le autoriza consulta general y en la segunda exámenes de laboratorio lo que desvirtuaba que estos hayan sido sufragados por la progenitora.
Finalmente, en lo referente al suministro de transporte, alojamiento y alimentación para la menor y un acompañante en caso de requerir traslado desde su residencia, vereda El Cerrito, hasta Pasto, a efectos de recibir servicios o procedimientos médicos dispuestos por sus médicos tratantes, lo dispuso al considerar precarios los recursos económicos de la progenitora de la menor.
Por tanto, concedió el amparo constitucional única y exclusivamente en este último aspecto (folios 98ss. c. o.). IV. LA IMPUGNACIÓN El Jefe de Área de Sanidad de Nariño, impugna el fallo e insiste en que ha brindado la atención médica solicitada por la accionante para lo cual, en esencia, acude a los mismos argumentos plasmados en la contestación del libelo demandatorio (folios 117ss. c. o.).
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto es superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. De conformidad con el precepto citado en precedencia, el juez que conozca de la impugnación debe estudiar su contenido y cotejarlo con el acervo probatorio y el fallo, para decidir si éste se encuentra ajustado a derecho, caso en el cual lo confirmará, o si carece de fundamento, evento en el que habrá de revocarlo.
Entonces, en desarrollo de ese ejercicio se tiene que, en el caso, el amparo se concedió, única y exclusivamente, en relación con la orden de suministrar transporte, alojamiento y alimentación para la menor y un acompañante en el evento de que deba acudir a un sitio distinto al de su residencia, vereda El Cerrito de La Unión-Nariño, a recibir servicios médicos, tratamientos, exámenes, controles, etc., en razón de las patologías que la aquejan.
Ahora bien, de la actuación se desprende que, efectivamente, la menor XXX padece de “macrocefalia, deformidad congénita de la cadera, rinitis alérgica no especificada, prurito anal, parasitosis intestinal, anemia por deficiencia de hierro y dispepsia” (folios 15, 16, 26, 38 y 40 c.o.). Precisado lo anterior, lo primero que corresponde evocar es que el derecho a la salud tiene el rango de fundamental y autónomo, como lo ha venido reiterando la Corte Constitucional desde la sentencia T-760 de 2008 y ratifican los artículos 1° y 2° de la Ley Estatutaria de la Salud.
No obstante, en el caso, lo cierto es que en relación con los derechos a la salud y vida que se invocan en favor de la menor ninguna afectación se observa, pues, ciertamente, se le ha brindado el servicio de salud que sus patologías han requerido, conforme aseguró el juez colegiado de primer grado y verifica el informe de auditoría, de 18 de julio de 2017, que evalúo la atención que se presta a aquella, al igual que las ordenes de servicios para sus morbilidades que han sido autorizadas y, consecuentemente, prestado el servicio médico asistencial requerido con ocasión de ellas según se deprende de la historia clínica (folios 15ss. 21ss. 25ss. 31ss. y 39ss. c.o.).
Asimismo, la constancia del supervisor de medicamentos del área de sanidad de Nariño de la fecha atrás referenciada da cuenta de que los medicamentos ordenados a la menor están contemplados en el Acuerdo 052 de 2013, pero, por el contrario, no existe registro de que la persona a cargo de la niña haya utilizado ese servicio, esto es, los haya reclamado; así, como tampoco, según informa la coordinadora del área de promoción y prevención, que la acudiente de la niña o cualquier otro familiar haya solicitado citas para valoración de crecimiento y desarrollo.
Lo anterior permite asegurar que, el servicio médico-asistencial que se ha solicitado en favor de la menor se ha prestado oportunamente y, cuando ello no ha sucedido como ocurre frente al suministro de algunos medicamentos y respecto a la valoración de crecimiento y desarrollo, ello no ha acontecido en razón de una actitud omisiva o renuente de la autoridad accionada sino de la representante legal de la menor, pues, ciertamente, la progenitora es la que no ha cumplido con su obligación de acudir a reclamar las medicinas ordenados para las patologías que aquejan a su hija y tampoco ha solicitado citas para que se programen controles por el área de promoción y crecimiento (folios 78ss. 82ss. y 86ss. c. o.).
Respecto al servicio de transporte, alimentación y hospedaje para la menor XXX y un acompañante cuando debe acudir a un sitio distinto a su residencia, vereda El Cerrito de La Unión-Nariño, se hace necesario indicar que, si bien es cierto la recuperación de la salud en algunos casos puede implicar tales servicios, también lo es que para ello se requiere, entre otras cosas, que “ni el paciente ni la familia cuenten con los recursos para cubrir el mencionado servicio… ”.
En el caso, aunque se trata de una menor de 3 años de edad, que fue diagnosticada con “macrocefalia, deformidad congénita de la cadera, rinitis alérgica no especificada, prurito anal, parasitosis intestinal, anemia por deficiencia de hierro y dispepsia”, y que depende de otra persona para su desplazamiento, debe igualmente tenerse en cuenta que acorde con lo señalado en la contestación de la demanda de tutela, la menor se encuentra afiliada como beneficiaria de su progenitor, F. B. D., que se desempeña como policía el cual, necesariamente, percibe ingresos económicos que le permiten sufragar el transporte que, eventualmente, pueda requerir la menor.
Súmese a lo dicho que, hasta ahora conforme se desprende de los elementos de juicio allegados al presente trámite, a la menor no se le ha prescrito servicio médico, tratamiento, exámenes o controles en sitio diferente al de su domicilio, esto es, el municipio de La Unión-Nariño del que pudiera inferirse justificada la orden que al respecto impartió el juez constitucional de primer nivel.
Tampoco obra prueba alguna de que los representantes legales de la menor XXX hayan acudido a la institución accionada en procura de obtener la prestación del servicio de transporte, alimentación y hospedaje para la mencionada y un acompañante en caso de ser necesario trasladarse a sitio distinto a su residencia a efectos de acceder a la asistencia médica en cualquiera de las manifestaciones atrás referenciadas y que ello haya sido negado.
De manera que, ante la inexistente de orden expedida por parte de alguno de los galenos que tratan a la menor referente a que requiera de suministró de transporte, alimentación y alojamiento para ella y un acompañante en los eventos en los que las patologías que la aquejan impliquen traslado a zonas diferentes a las de su domicilio, pues es que ni siquiera ha solicitado a los facultativos que atienden a la niña que así lo dispongan o que por lo menos conceptúen respecto a la necesidad de dichos servicios, sobreviene lógico colegir que no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Nariño ha negado la prestación de ese servicio ni de cualquier otro de salud que requiera la menor, pues, ciertamente, la referida exigencia corresponde a una pretensión que la accionante hace al juez constitucional en el libelo tutelar.
Entonces, bajo esas circunstancias imperioso resulta precisar que la accionante no cumplió con la carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante la respectiva institución no ha sido debidamente soportada la presentación de solicitud de prestación de tal servicio, mal puede ser condenada dicha autoridad a satisfacer un servicio no dispuesto por ninguno de sus facultativos y ni siquiera solicitado ante ella por alguno de los representantes de la menor y mucho menos sobre eventos futuros e inciertos como el impuesto por el juez constitucional de primer nivel referente a que se brinde transporte, alimentación y alojamiento a la menor y un acompañante.
En esas condiciones, contrario a lo aducido por el juez de primer nivel, no puede el juez constitucional conceder la protección invocada, pues no cuenta con evidencia alguna que permita establecer que la Dirección de Sanidad de la Policía-Seccional Nariño ha negado a la demandante la prestación del servicio de salud y tampoco se avizora la necesidad del traslado de la paciente a sitio distinto al de su domicilio.
Entonces, resulta claro que, no existe conducta activa u omisiva vulneradora de los derechos fundamentales invocados atribuible a la entidad demandada, todo lo cual, hace improcedente el amparo. Por tanto, no queda alternativa distinta a revocar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.
Revocar el fallo impugnado para en su lugar negar la acción de tutela conforme lo expuesto en la motivación. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Nacida el 5 de agosto de 2014 � Ley 1751 de 16 de febrero de 2015 � CC.
T-900/02 y T-346/09 � Sentencia T-388 de 25-05-12, reiteró lo dicho en las T-550/09, T-745/00, T-246/10 y T-481/11, entre otras. 1 15