CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado: T-82.286 Accionante: VÍCTOR JULIO SABOGAL MORA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP15064-2015 Radicación No. 82.286 (Aprobado acta número No.378) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015).

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por VÍCTOR JULIO SABOGAL MORA, contra el fallo de tutela emitido el 14 de septiembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por la Corporación Autónoma Regional de Orinoquia –CORPORINOQUIA- y la Alcaldía Municipal de Choachí.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados en los siguientes términos por el Tribunal: Según lo expuesto por el apoderado de VÍCTOR JULIO SABOGAL MORA, se instauró acción de tutela deprecando la protección de sus derechos fundamentales del acceso al agua en conexidad con el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la salud, a la igualdad y al debido proceso con base en los siguientes hechos: 1.

Narra que la familia SABOGAL MORA es poseedora “desde hace más de 300 años” del terreno conocido como Verjón – Tanavista y El Hoyo, ubicada en las veredas de San Francisco Municipio de Choachí y la vereda San Roque del Municipio de Ubaque, con respecto al cual en 1992 la Procuraduría General de la Nación instauró acción popular. 2. Afirma que desde el año de 1989, por disposición de las entidades ambientales, se restringió la explotación económica tradicional del aludido predio a la familia SABOGAL MORA, época desde la cual afirma que su poderdante ha propendido por la restauración de los ecosistemas del páramo y la protección del medio ambiente, comenzando por el desmonte progresivo y paulatino de las actividades agropecuarias de las cuales generaban su sustento, lo cual conllevó finalmente a la suscripción de un acta de compromiso el 10 de agosto de 1998, con la Asociación de Especialistas en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario, con el fin de suspender en su totalidad las actividades de explotación económica que se venían desarrollando en el predio en mención. 3.

Afirma que en el año 2011, el señor VÍCTOR JULIO SABOGAL MORA presentó solicitud para la concesión de aguas superficiales a CORPORINOQUIA la cual fue rechazada por improcedente, afirmando que a partir de allí, dicha entidad emprendió persecución en contra de su representado, “(…) supuestamente por la captación ilegal del agua, realizando varias visitas al predio y conceptos técnicos como el realizado el 26 de enero de 2012, donde quedó evidenciado que no se observó captación de agua, y que en las instalaciones utilizadas para el estudio siempre permanecieron cerradas, es decir, nuca existió ninguna actividad económica ni industrial como lo manifiesta CORPORINOQUIA (…)”. 4.

Menciona que no obstante no se pudo corroborar la existencia de una captación ilegal de agua o el funcionamiento de una embotelladora, CORPORINOQUIA dispuso mediante Resolución No. 900.41.14.063 de 12 de diciembre de 2014 “(…) la suspensión de la actividad de captación ilegal de agua, se materializará a través del retiro de las mangueras y electrobombas que se utilizan para llevar a cabo la misma (…) la suspensión inmediata de la obstrucción del cause (Sic) se materializará con el retiro definitivo de los disques allí establecidos (…) la suspensión inmediata de la actividad de embotellamiento de agua por ir en contra del POMCH del Rio Blanco – Negro – Guayuriba, aprobado mediante Resolución Conjunta No. 02 de 2012; se materializará con el sellamiento del lugar (…)”.

Determinación que afirma no fue notificada al señor SABOGAL MORA. 5. Sostiene que el 30 de junio de 2015, en diligencia de aplicación de las referidas medidas decretadas por CORPORINOQUIA, estas no pudieron ser realizadas, porque en el predio sólo se encontraba una menor de edad, confirmando que en ese sitio nunca existió ninguna actividad destinada a la captación de aguas y menos de embotellamiento de agua, concretándose la mima, finalmente el 19 de agosto del año en curso con la participación de la Inspectora Municipal de Choachí, quien fue comisionada por la Alcaldía de ese municipio para ejecutar las medidas previamente ordenadas por CORPORINOQUIA, procediéndose así “de manera intransigente (…) a retirar las mangueras que proveían el agua de consumo doméstico a las casas de los miembros de la familia SABOGAL MORA (…) Pero además de retirar las mangueras procedieron con el zanjado y drenaje de los reservorios y lagunas naturales que proveían el agua a las familias del predio (…) alegando que eran artificiales y que eran disques construidos por el señor SABOGAL MORA que impedían el curso natural de las aguas (…)”. 6.

Señaló que: “(…) estas acciones además de privar del líquido vital a la familia SABOGAL MORA, han generado un gran daño ecológico a un predio que por más de veinte años se encuentra en recuperación (…)”, además de dejar sin agua a las familias del predio en mención como también a la comunidad del Parque Ecológico “Matarredonda”, resaltando que en la zona no existe ningún acueducto ni ninguna otra forma de proveerse de agua, puesto que todos los que allí habitan obtienen el agua para su uso personal mediante mangueras que se instalan en las partes altas donde se empoza el agua “(…) y por gravedad la llevas hasta sus humildes moradas.

Esta práctica no puede tenerse de ninguna manera como captación ilegal de agua, como quiera que son mangueras máximo de tres cuartas de pulgadas (…)”. 7. Comenta que, en los últimos días, las personas afectadas por las medidas de CORPORINOQUIA, han tenido que sobrevivir recolectando aguas lluvias, cargando con canecas y baldes desde grandes distancias agua sin tratar y con sedimentos que son arrastrados por los drenajes que se hicieran en la zona protegida. 8.

Finalmente, señaló que «el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2010, dentro de la acción popular No. 1100131030199204254-01 ordenó a la CAR, CORPORINOQUÍA, MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, ALCALDÍAS DE UBAQUE, CHOACHÍ y CHIPAQUE, adelantar las gestiones pertinentes para reconocer los derechos de los poseedores del predio denominado Matarredonda, en los términos del punto 6.2 de la parte resolutiva de la sentencia, sin que hasta la fecha las entidades accionadas hayan hecho alguna gestión, para el reconocimiento y pago de los derechos e indemnizaciones de los accionantes por las medidas adoptadas”.

Con base en los hechos narrados en precedencia, el accionante estimó conculcados, entre otros, sus derechos fundamentales de acceso al agua en conexidad directa con el derecho a la vida, pretendiendo así con el amparo constitucional reclamado, que se ordene a CORPORINOQUÍA se restablezca el servicio de agua y además “(…) adoptar las medidas necesarias para mitigar el daño que se está causando al ecosistema del páramo por el zanjado y desagüe de las lagunas y reservorios de agua en la parte alta del predio de los accionantes (…)”, “se compulsen copias a la autoridad correspondiente para que se adelanten las investigaciones y sanciones por los daños ambientales que está causando al ecosistema del páramo el zanjado y desagüe de las lagunas y reservorios afectados en las diligencias en que se privó a los accionantes del agua (…)”.

FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por medio de fallo de 14 de septiembre de 2015, negó la protección deprecada, con base en lo que se pasa a ver: «no se satisface uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en la medida en que prima facie, no se avizora que el actor hubiera ejercido y agotado las acciones legales correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa u ordinaria, con miras a encausar allí lo que impropiamente se pretende con el ejercicio del presente trámite constitucional, esto es, que se restablezca el servicio de agua del cual fue privado y se mitigue el presunto daño ambiental ocasionado con la ejecución de las medidas preventivas decretadas mediante la resolución del 12 de diciembre de 2014, por parte de CORPORINOQUÍA».

(…) «(…) contrario a lo señalado por el accionante y su apoderado, no se evidencia que la infraestructura destinada a captar agua del páramo Cruz Verde, hubiera estado dirigida a una extracción cuyo fin es el uso doméstico para la simple satisfacción de sus necesidades vitales, sino que se estaba ante una verdadera explotación irregular con fines industriales, que claramente estaba prohibida, no solo por las resultas de los decidido dentro del contexto de la acción popular, donde se le declaró al señor SABOGAL MORA como infractor de normas ambientales, sino también, por el gran perjuicio ambiental que se evidenció se estaba ocasionando a las fuentes hídricas del páramo, con la actividad desplegada por aquél».

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante, como sustento de la impugnación que presentó contra el fallo atrás citado, señaló que no cuenta con otro medio de defensa judicial, por cuanto la resolución que impuso medidas preventivas no admite ningún tipo de recurso. Por otra parte, insistió en la afectación de las condiciones de vida de su prohijado por la limitación al acceso del agua, entendida esta como una necesidad básica, y refirió que no es cierto que se le diera a este recurso un uso industrial, pues la sociedad AGUAS SU ASAS que representa su poderdante no desarrolló su objeto social; último aspecto sobre el cual efectuó apreciaciones probatorias, puntualizando que ha participado y apoyado programas para la preservación del páramo.

Desde esta óptica, solicitó revocar el fallo recurrido y, en su lugar, acceder a la protección deprecada. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Presupuestos de procedencia de la acción de tutela. En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que, considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se afirma la violación o amenaza de las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia sólo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando de esta manera un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Análisis del caso concreto 1. Para comenzar la Sala debe precisar lo siguiente, en cuanto advierte que VÍCTOR JULIO SABOGAL MORA otorgó poder en nombre propio y en representación de su comunidad a un profesional del derecho para interponer la acción de tutela que se revisa para surtir la impugnación. El art. 10° del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

También, prosigue la norma, se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud, así mismo, podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. La legitimación por activa en acciones de tutela, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, puede configurarse a través de cuatro formas, a saber: i) el ejercicio directo por el afectado; ii) el reclamo a través de representantes legales en casos como los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; iii) el ejercicio de este mecanismo de protección por medio de apoderado judicial y iv) la interposición de la acción de tutela por parte de un agente oficioso.

En el presente caso, la representación que se atribuyó el demandante de su comunidad no se encuentra subsumida en ninguna de las hipótesis atrás descritas y, por lo mismo se concluye que carece de legitimación por activa para ello. Por ende, el análisis que se efectuará solo comprende la vulneración de los derechos fundamentales que en su titularidad denunció, conforme el fallo de primer grado y el sustento de la impugnación. 2.

Pues bien, la impugnación insistió en la violación de los derechos fundamentales de VÍCTOR JULIO SABOGAL MORA, por la limitación al acceso al agua, en atención a las medidas preventivas que se decretaron en un proceso de administrativo. A este respecto, según informa el expediente, se advierte que con ocasión de la queja formulada por la Procuraduría Veintinueve Judicial Ambiental y Agraria, relacionada con la disminución del agua de la laguna y existencia de infraestructura en el sector de Matarredonda, Paramo Cruz Verde, en jurisdicción del municipio de Choachí, donde supuestamente funcionó una embotelladora de agua, en un predio cuya posesión detenta SABOGAL MORA, la Corporación Autónoma Regional -Corporinoquia- inició proceso sancionatorio ambiental, mediante resolución del 26 de septiembre de 2014.

Dentro de la actividad probatoria, entre otros medios de conocimiento, se rindió el informe técnico del 31 de octubre de 2014, en el cual se concluyó: «que el señor Víctor Julio Sabogal en calidad de representante legal de Agua SUA S.A.S. alteró la dinámica hídrica con la profundización de causes y obstrucción (diques), sumado a esto la captación ilegal del recurso hídrico desde que la Corporación se pronunciara mediante oficio No. 900.40.13.578 negando la viabilidad del trámite explicando las consideraciones ambientales en la zona objeto de la solicitud, esto en respuesta a oficio de solicitud de concesión de aguas para uso comercial, por parte de la empresa en mención» (…) «Que es necesario que el señor Víctor Julio Sabogal realice el retiro de la obstrucción física (diques) en los puntos de captación, que impiden la libre circulación del recurso hídrico en el predio antes mencionado en el informe, ya que se vería implicado la reducción de caudal en la zona de las Quebradas Blanca y de la Bolsa».

Atendiendo este discurrir, en el proceso administrativo, por medio de resolución del 12 de diciembre de 2014, se impuso a VÍCTOR JULIO SABOGAL «medida preventiva de suspensión inmediata de actividades de obstrucción de cauce, captación ilegal de aguas y de la actividad industrial de procesamiento y empacado de agua (…)». También se ve que, con ocasión de hechos similares, se siguió en contra de SABOGAL MORA y otros, acción popular, de acuerdo con la queja elevada por la Procuraduría. 3.

Ahora, en el término de contestación de la acción de tutela, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR-, puntualizó «durante años han sido constantes las violaciones a los recursos naturales y al medio ambiente en este sector, la CAR ha adelantado varios procesos de carácter administrativo ambiental en contra de VÍCTOR JULIO SABOGAL ha ordenado suspensión de actividades, las sanciones las ha incumplido, lo que obligó a que la CAR denunciara penalmente sus comportamientos».

En tanto, la Corporación Regional de la Orinoquia –CORPORINOQUIA- se opuso a las pretensiones del demandante y detalló el sustento y procedimiento que precedió a la imposición de las medidas en el proceso administrativo. Precisando que, «está haciendo uso del recurso hídrico, como se lo permite la ley (…)». Por su parte, la Alcaldía Municipal de Choachí indicó que «los funcionarios designados por parte del municipio cumplieron la diligencia en estricto sentido como lo ordeno la resolución 900-41-14-063 expedida por la CORPORINOQUIA, con ello se determina el cumplimiento de una orden legitima emitida por autoridad competente, situación a la que se limitó la entidad territorial» (…) «con el desarrollo de las diligencias ordenadas por autoridad competente mediante acto administrativo por CORPORINOQUIA no se priva del recurso hídrico al predio Matarredonda». 4.

Conforme los datos dilucidados, para la Sala resulta claro que al accionante no se le está afectando los derechos fundamentales cuya protección pretende, en relación con la supuesta limitación al recurso hídrico del agua, pues lo que se observa que sucedió fue la adopción de medidas legitimas que decretó la autoridad competente, en el marco de sus funciones y al interior de un procedimiento reglado, con el fin de propugnar por el cauce natural y preservación del medio ambiente, dada la constatación de actos que contrarios a esta finalidad, tuvo como acreditados, desplegó VÍCTOR JULIO SABOGAL MORA.

Puntualizándose que, en este trámite, tanto la CORPORINOQUIA como la Alcaldía Municipal de Choachí coincidieron en afirmar que al accionante no se le restringió el acceso al agua, sino que su acceso se propendió en armonía con la ley, lo cual descarta la eventual configuración de un perjuicio irremediable. De modo que, mal haría el juez de tutela en legitimar el uso de tal recurso hídrico, contrariando las normas que lo regulan y lo armonizan con la preservación del medio ambiente.

En otras palabras, no encuentra un sustento jurídicamente válido que el demandante pretenda mediante la utilización de este mecanismo constitucional legalizar un acto que se advirtió contrario al ordenamiento jurídico, previamente descartada la vulneración de los derechos cuyo amparo reclama. 5. Con todo, la Sala hace hincapié en que, contrario a lo expuesto en el sustento de la impugnación, el accionante cuenta con la facultad de debatir el acto administrativo mediante el cual fue sancionado, a través del trámite especializado de la nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual es competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que, en efecto, la existencia de ese mecanismo de defensa judicial torna improcedente la acción de tutela, por el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad y residualidad de que trata el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, en concordancia con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual señala que la acción de tutela no es procedente «cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales (…)». 6.

Por otra parte, en observancia del numeral 24 del artículo 34 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) que señala que es deber del servidor público “Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley”, para lo que haya de determinar la autoridad competente, la Sala dispondrá la compulsa de copias penales en contra de VÍCTOR JULIO SABOGAL MORA, en relación con los hechos dilucidados en el numeral 2º de la parte motiva del análisis concreto de esta providencia, en caso de que se verifique que los mismos no son objeto de la actuación penal que indicó la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR- actualmente se sigue en su contra (numeral 3º.).

Corolario de lo anterior, la decisión que se impone adoptar a la Sala es la de confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. DAR CUMPLIMIENTO al numeral 6º de la parte motiva del análisis del caso concreto de esta providencia. Cuarto. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA CUÉLLAR SALAZAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.

Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 1 17