República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 82.436 Lilian Rubiela Vargas Leiton CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15049-2015 Radicación N° 82.436 (Aprobado acta N° 384) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Lilian Rubiela Vargas Leiton frente a la decisión proferida el 16 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra las Direcciones Seccional de Fiscalías del Tolima y Nacional de Fiscalías Seccionales y de Seguridad Ciudadana, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud y al trabajo.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Indica la accionante que desde el mes de julio del año 1992 ocupa el cargo como Fiscal Seccional del Tolima en calidad de empleada pública de carrera, manteniendo un adecuado desempeño laboral durante su trayectoria.- Refiere que desde el 16 de diciembre de 2013 hasta el 20 de agosto de la presente anualidad, fungió como titular de la Fiscalía 17 Seccional de la Unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico de Ibagué, siendo trasladada de "forma intempestiva" a la Fiscalía 8a Seccional de la Unidad de delitos contra la libertad individual y otras garantías de esta misma localidad, mediante oficio DS-14-2306 del 14 de agosto hogaño emitido por la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, y confirmado por la Dirección Nacional a través de oficio DNSSC20653 del 3 de septiembre de 2015, documentos que no considera actos administrativos, donde se adopta la decisión en cita bajo el argumento de atender las necesidades del servicio por bajo rendimiento laboral de la funcionaría, además de ser global y flexible la planta de personal de la entidad.- Aduce que la Dirección Seccional de Fiscalías no tuvo en cuenta que el trabajo del Fiscal no se concreta exclusivamente a realizar audiencias, ya que esta fue la forma de medir su desempeño laboral; que tampoco consideró que desde inicios del año que avanza venía solicitando cambio de asistente fiscal, pues sostiene que contaba con una persona que registraba poca productividad, y que mucho menos fueron acatadas las recomendaciones laborales dadas por la E.P.S, pues pone de presente que padece quebrantos de salud que trascienden al ámbito laboral desde el año 2005, cuando le fue diagnosticada "ARTROSIS DEGENERATIVA DE COLUMNA VERTEBRAL Y FIBROMIALGIA".- Afirma que en virtud del traslado aumenta su carga laboral y varían sus funciones, pues no puede equipararse el manejo de audiencias preliminares que venía efectuando, al manejo de procesos en etapa de conocimiento donde las audiencias son más "largas y extenuantes", y aunado a ello los expedientes son más voluminosos, lo que le implica cargar un peso mayor al que debe procurar levantar.
Menciona que tener que acudir a las prolongadas audiencias de juicio donde debe permanecer sentada, le impide alternar posturas y la obliga a realizar flexorotación, lo que va en contravía a las recomendaciones médicas laborales.- Aunado a lo anterior, indica que la Fiscalía a la que se le trasladó, debe desplazarse al municipio de Lérida a realizar audiencias en etapa de conocimiento por casos ocurridos en Anzoátegui y otras localidades del norte del Tolima.- Arguye que la motivación de las decisiones de reubicación laboral contienen una "superficial motivación", constituyéndose la actuación de la Dirección Seccional de Fiscalías en un acto arbitrario e ilegal, que además vulnera su derecho a la salud, por lo que acude a la tutela como mecanismo residual, pues afirma no contar con otra instancia ya que agotó todos los medios ordinarios de defensa.- Solicita como pretensiones que se ordene a las entidades demandadas abstenerse de reubicarla en un despacho donde se le varíen las condiciones laborales que antes tenía, y dejen sin efecto alguno los oficios mediante los cuales se dispuso su traslado.- LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo al considerar que no está debidamente demostrado el nexo causal entre las funciones que tiene a cargo en razón del traslado y la grave afectación a la salud que invoca, pues evidentemente las patologías que la aquejan estarán presentes así se encargue de audiencia preliminares o de conocimiento, de las cuales no puede afirmarse que sean más cortas o extenuantes que las otras.
Ordenó exhortar a los demandados para que se abstengan de asignar funciones a la accionante que conlleven un desplazamiento hacia otras ciudades, en vista de que dicho traslado podría repercutir negativamente en su salud. LA IMPUGNACIÓN Lilian Rubiela Vargas Leiton reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no es la vía idónea para atacar el acto administrativo dictado por la Fiscalía General de la Nación, ya que dicha determinación vulneró su derecho fundamental a la salud y le está causando un perjuicio irremediable.
Aseguró no posee las condiciones físicas necesarias para trasladar los voluminosos expedientes que le fueron asignados en su nuevo lugar de trabajo, lo que se suma a las extensas audiencias a las que debe acudir en virtud de sus funciones ante los jueces de conocimiento. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, amparar los derechos invocados y ordenar la reubicación al mismo despacho o a uno de similares características del que venía laborando.
CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos a la salud y al trabajo de la interesada, por ordenar el cambio de sitio de trabajo, sin que, al parecer, se tuviera en cuenta que los padecimientos en su salud que en la actualidad afronta. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, se observa que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante la cual la Dirección de Fiscalías Seccional Tolima ordenó su reubicación laboral de la Fiscalía 17 Seccional de Ibagué a la 8ª de la misma categoría de esa ciudad, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la accionante es el Juez de lo Contencioso Administrativo, quien podrá decretar la nulidad de decisión del 14 de agosto de 2015, mediante la cual ordenó cambio de su lugar de trabajo; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.3.
Adicionalmente, la reubicación censurada tuvo ocurrencia en el escenario de una relación de naturaleza laboral, en la cual el empleador tiene la prerrogativa de modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto a cantidad, modo, tiempo y lugar, fenómeno conocido con el nombre de ius variandi, facultad que desde luego no es absoluta, sino que debe encuadrarse en parámetros de razonabilidad, pues deben preservarse los derechos mínimos de los trabajadores y las condiciones dignas y justas que consagran las normas pertinentes.
En el caso particular, se observa que no hubo una desmejoría en las condiciones de trabajo se la accionante, quien fue reubicada en un puesto similar localizado en la misma ciudad, esto es Ibagué. Además, razón le asistió al A quo, cuando señaló que sus padecimientos estarán presentes tanto en una como en otra función, razón por la que no puede afirmar que existe diferencias de intensidad entre uno y otro empleo, pues ello varía dependiendo el caso, máxime cuando se observa que existen muchas audiencias preliminares adelantadas ante los jueces con funciones de control de garantías de considerable duración, las cuales en muchas ocasiones se adelantan en horas y días no hábiles.
Aunado a lo anterior, la accionante tiene la posibilidad de requerir la ayuda de su asistente y demás empleados de la Unidad a la que pertenece, para cargar los expedientes hasta el lugar en que se lleve a cabo las respectivas audiencias. Además, la actora tiene la posibilidad de (como en efecto afirmó estarlo haciendo), solicitar el acompañamiento de la ARL a la que se encuentra afiliada para que evalúe las condiciones de trabajo que en la actualidad afronta y realice las recomendaciones que considere pertinente tendientes a mantener y prevenir el deterioro de su salud.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 9.- � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
PAGE 11