Tutela de 1ª Instancia No. 101299 A/ Alexander Restrepo Álzate LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP15041-2018 Radicación n° 101299 Acta 376 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela instaurada por Alexander Restrepo Álzate, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, trámite al que se ordenó la vinculación de las partes e intervinientes dentro del proceso penal seguido contra el accionante bajo el radicado número 2012-00468-01, y a instancia de las autoridades accionadas.

1. LA DEMANDA Del confuso escrito de tutela se logra extraer que el accionante fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Chinchiná Caldas como responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales.

Censura el fallo de segunda instancia de aplicar “otra norma constitucional muy diferente a la imputación de la evidencia probatoria ”, cita apartes jurisprudenciales del Tribunal de cierre de la especialidad relacionados con el principio de congruencia entre la imputación de cargos y la formulación de la acusación, para señalar que en su caso no se respetó dicho principio.

Reprocha que la Fiscalía 3ª de Chinchiná, en la audiencia oral violó los artículos 373, 374, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004 por no exhibir los elementos de prueba, y que tampoco le fue exigida dicha exhibición, razón por la cual señala no contó con garantías. Censura la ausencia de investigación por parte de las delegadas de la Fiscalía, a las cuales reprocha que “nunca hicieron investigación en Arauca – Caldas y poseo documento original de prueba de un folio emitido por la oficina de corregiduría policial que no tengo investigación pendiente, anotaciones ni orden de captura por los hechos del 2 de octubre de 2012”.

Estima que el Tribunal Superior de Manizales está violando la prescripción de la acción penal conforme al artículo 83 y 85 del Código Penal, conducta que considera también comete su abogado defensor al dejar de pedir la aplicación del citado fenómeno prescriptivo, quién además presentó la apelación sin contar con su argumentación, pues, lo hizo a su criterio.

Relaciona las que considera contradicciones de los policiales que participaron de las diferentes actividades de policía judicial y que rindieron testimonio dentro del proceso seguido en su contra, los que a su vez sirvieron como único sustento de su condena, pues la fiscalía no tenía “elementos probatorios, ni evidencia física para sostener el escrito de acusación”.

Corolario de lo expuesto solicita que en amparo del derecho al debido proceso se revise el proceso “a fondo por error de tipo y de derecho, impugnar la sentencia de la conducta punible valorada en exceso a partir del agravante (sic) ”.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, rindió informe en el cual relacionó que los hechos, por los cuales ese despacho impuso la pena base de la censura constitucional, ocurrieron en la población de Arauca, municipio de Palestina –Caldas, en la madrugada del 2 de octubre de 2012, en los cuales resultó herido el señor Álvaro Javier Hernández.

Señaló que las autoridades de esa localidad poco después del episodio ejecutaron la persecución de una motocicleta ocupada por tres sujetos, uno de ellos reconocido en el corregimiento con el mote de “Sandro”, «quien tras desenfundar una arma de fuego hizo dos disparos al aire, logrando huir del lugar». Agregó que la investigación logró determinar que el citado individuo respondía al nombre de Alexander Restrepo Álzate, el cual se encontraba preso en razón de conducta similar y a órdenes de otra autoridad judicial diferente.

Relata que a solicitud de la Fiscalía y ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Palestina, el 1° de octubre de 2013, se llevó a cabo audiencia preliminar en la cual le fue imputado el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorio, partes o municiones, y que ese despacho asumió por competencia el conocimiento del asunto el 11 de diciembre de 2013, donde se desarrollaron las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, para posteriormente disponer el anuncio del fallo, el cual fue de carácter condenatorio, y por último la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2014, en la cual se dispuso la imposición de pena privativa de libertad de 18 años, la cual al ser objeto de apelación, se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, previa concesión de dicha alzada.

La apelación -informa- fue resuelta por su superior mediante sentencia del 25 de julio de 2016 a través de la cual se confirmó el fallo condenatorio, abriéndose la posibilidad para interponer el recurso extraordinario de casación, el cual pese a haberse intentado, definitivamente no se hizo, conforme a auto fechado 17 de febrero de 2017, en el cual se declaró desierto y se dispuso remitir la actuación al Juzgado de origen, donde fue recibido el 17 de marzo de la misma anualidad, y se declaró la ejecutoría de la sentencia el 21 del mismo mes y año, oportunidad en que se ordenó remitir el expediente ante los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad de Guaduas Cundinamarca, donde se encontraba recluido el condenado.

Solicita se deniegue la petición de amparo, ante la inexistencia de causales genéricas y específicas de procedibilidad contra fallos judiciales, señaló que dicha célula judicial no incurrió en defecto orgánico, procedimental, material o sustantivo alguno, pues, se respetaron las reglas establecidas por la ley para surtir todas y cada una de las etapas procesales. 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales y las demás partes vinculadas pese la notificación y traslado del libelo guardaron silencio frente a la temática planteada y las pretensiones allí contenidas. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, toda vez que el reproche involucra una decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual la Corte es su superior funcional. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez natural e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado.

La Corte Constitucional al respecto precisó en sentencia CC T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." (Negrillas y subrayas fuera del texto transcrito) 4.

En el caso puesto a consideración, el actor cuestiona las providencias emitidas en su contra por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, concretamente, su reparo está dirigido a señalar el aparente desconocimiento de principios procesales, un insuficiente acervo probatorio y una aparente prescripción de la acción penal seguida en su contra; sin embargo, emerge claro que equivocó la vía para elevar sus reclamos, puesto que sus pretensiones las debió postular adecuadamente al interior del proceso a través de los mecanismos de defensa que se le ofrecían y no por medio de la acción constitucional, lo cual la torna impróspera. 4.1.

Se reitera, le correspondía proponer adecuadamente sus reparos en las oportunidades procesales previstas para tal fin o a través de los recursos legales que se mostraban procedentes, de manera particular, el extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el cual pese a ser impetrado, - según informe rendido por el juzgado accionado - fue declarado desierto, por la citada corporación. 4.2.

Era a través de dicho medio de defensa judicial, que se ofrecía totalmente idóneo en atención a su naturaleza y finalidades, por medio del cual debió el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional relativas a un insuficiente caudal probatorio y una aparente prescripción de la acción penal seguida en su contra, y propiciar un pronunciamiento acorde con sus pretensiones; sin que resulte viable que se intente por esta vía enmendar los yerros cometidos por el defensor de su confianza, como si fuese nueva oportunidad para defender sus intereses.

En ese sentido, advierte la Sala que lo pretendido por el libelista es acudir a la acción de tutela para enmendar el yerro cometido por su defensor al interponer el recurso extraordinario de casación, razón por la cual improcedente resulta acceder al amparo deprecado; pues lo contrario implicaría desconocer abiertamente el carácter residual del mecanismo constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 5.

Frente al reproche señalado por el libelista contra el defensor que le asistió durante el curso de la acción penal base del presente trámite tuitivo, debe señalarse que dado el carácter residual y subsidiario del mecanismo excepcional de amparo activado, improcedente resulta acudir al mismo, pues, le corresponde al actor presentar dichos reparos ante la autoridad competente si considera que aquel incurrió en alguna conducta punible o falta disciplinaria. 6.

Las anteriores razones bastan para denegar por improcedente el amparo invocado. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por Alexander Restrepo Álzate.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10