República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 82.344 JEAN PAUL GIL CORREA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15041-2015 Radicación N° 82.344 (Aprobado acta N° 384) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Jean Paul Gil Correa, frente a la decisión proferida el 10 de septiembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, a través de la cual negó tutela interpuesta contra el Ejército Nacional, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas y el Distrito Militar Número 20 de la ciudad referida, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, defensa y contradicción.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal en los siguientes términos: (…) En el mes de mayo de 2014, el actor se presentó ante la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional, Distrito Militar No. 20 en la ciudad de Popayán (Dirección de Reclutamiento y Control Reservas - Zona de Reclutamiento No. 3), con el fin de obtener información pertinente que le permitiera definir su situación militar, donde le indicaron que debía presentarse el día cuatro (4) de junio de 2014 a junta de remisos, debido a su inasistencia en el mes de diciembre del año 2011.

Asevera que en diciembre de 2011, por causa de enfermedad no le fue posible asistir a la cita programada en el Distrito Militar No. 20 de la ciudad de Popayán. El día 4 de junio de 2014, se presentó a junta de remisos, anexando excusa médica, para justificar su inasistencia a la cita programada para diciembre de 2011, la cual fue aceptada y acto seguido se firmó constancia de levantamiento de remiso sin recibir copia.

Posteriormente, el Mayor Londoño le informó que ya estaba apto para la liquidación de la libreta militar y que debía presentarse en el mes de agosto de 2014, con los documentos pertinentes para realizar el trámite de liquidación de libreta militar. Se presentó en el mes de agosto de 2014 encontrándome con la sorpresa de continuar catalogado como remiso al no comparecer el 12 de junio de 2014, "fecha que nunca (me) fue comunicada, informada o notificada de manera personal ni por correo electrónico ni correo certificado' (sic); además le indicaron que debía presentarse nuevamente en el mes de septiembre de 2014.

En el mes de septiembre de 2014, se presentó nuevamente a dicha entidad y le informaron que de acuerdo a los exámenes médicos no era apto para prestar el servicio militar, pero que seguía como remiso y por tal razón tenía que comparecer en el mes de octubre de 2014, fecha en que se presentó, pero la junta de remisos quedó aplazada para el mes de noviembre 2014, la que a su vez fue aplazada "para el 30 de junio de 2015" (sic) (30 de enero de 2015, la fecha real según se verifica en los anexos).

En esta última le expresaron que ya no era remiso "por existir una sanción pecuniaria (multa) impuesta en su contra, librada mediante la Resolución No. 01 sancionatoria" (sic) de treinta de enero de 2015, la cual fue notificada de manera personal "el día 30 de junio del presente año- (sic). (30 de enero de 2015 es la fecha real según los anexos).

El doce (12) de febrero de 2015, interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación en contra de la Resolución No 01 sancionatoria, la cual no fue resuelta en debido termino, por lo que interpuso derecho de petición el día diecisiete ( 1 7 ) de abril de 2015. Indica que de manera extemporánea fue resuelto el recurso de reposición el día 20 de marzo de 2015 mediante oficio No. 15Ó/MDN- CGFM-CE-EM-JEDH-DIREC-ZONA3-DIM20-JURID 1.10, el cual fue notificado por medio de su apoderada el día 16 de julio de 2015 y que dicha respuesta claramente demuestra vulneración al derecho de defensa, de contradicción y al debido proceso, debido a: 1.

El documento no tiene las características de un acto administrativo: Toda vez la misma no se encuentra firmada, configurándose que dicho acto administrativo no naciera a la vida jurídica. 2. No hubo notificación: se da una comunicación que se despacha por correo postal el día 16 de julio de 2015, como si fuera la contestación a una simple petición. 3.

No se concede la vía gubernativa: En el oficio de contestación del recurso de reposición, no se hace mención a la segunda instancia, en aras de que se resuelva el recurso de apelación que subsidiariamente se solicitó. Añade que en dicha respuesta se presentan una serie de incongruencias que están apartadas de la realidad, que además, no se tuvo en cuenta los hechos enunciados en la sustentación del recurso de reposición y en subsidio de apelación, y cita como ejemplo un aparte de dicha respuesta: -"En cuanto a los soportes presentados en ante el distrito no procede pues si bien se verifica que peticionario a pesar de la pérdida de su padre y más lo que usted manifiesta no es apto y solo tenía que allegar las pruebas en la concentración para proceder clasificarlo y no aplazar más su proceso definir situación militar " (Sic) Expresa el accionante que lo anterior es evidencia que no se analizó la sustentación y las pruebas del recurso, toda vez que nunca ha mencionado la pérdida de su padre y reitera que siempre ha estado dispuesto a presentarse para definir su situación militar.

Solicita se tutelen sus derechos a la defensa y al debido proceso y en consecuencia se ordene a la entidad accionada: 1. Que la Resolución 01 Sancionatoria no surta efectos jurídicos, toda vez que la misma no se encuentra firmada. 2. Se pronuncie de fondo sobre el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra dicha resolución. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó la solicitud de amparo al estimar que el actor puede acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para discutir la resolución que lo multó por no cumplir su obligación de definir su situación militar.

Además, no demostró la inminencia de un perjuicio irremediable o la consumación de un daño antijurídico irreparable. LA IMPUGNACIÓN A cargo de Jean Paul Gil Correa, quien manifestó que no se le permitió agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción administrativa, pues la expedición de un simple oficio donde el Ejército se pronuncia frente a su situación militar no cumple con las solemnidades de índole legal que debe cumplir un acto administrativo.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante, al ser declarado remiso e imponerle una multa por no cumplir con la obligación constitucional de definir su situación militar. CONSIDERACIONES La Sala revocará el fallo impugnado, por cuanto la sanción pecuniaria impuesta al accionante no se ajusta a la realidad ni al debido proceso.

Las razones son las siguientes: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ahora bien, en el inciso 3 de la misma disposición y el canon 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991 disponen que aun a pesar de existir otro medio de defensa judicial el amparo es procedente de manera excepcional cuando: (i) exista una amenaza de perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos involucrados.

(Se destaca). 2. Esto para indicar que, si bien es cierto en principio el quejoso cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar la resolución que le impuso una multa (2 s.l.m.v) por no cumplir su deber constitucional de definir su situación militar en la convocatoria para la cual fue citado, también lo es que remitirlo a la jurisdicción contenciosa administrativa no resultaría es el medio más idóneo y eficaz, frente a la urgencia de expedir la liberta militar para que Jean Paul Gil Correa pueda acceder a la vida laboral, lo cual no ha sido posible ante las irregularidades que incurrió las autoridades castrenses en el trámite de incorporación como pasa a demostrarse. 3.

Entiende la Sala que la obligación de prestar el servicio militar se encuentra estrictamente regulada por la Constitución en los artículos 95 y 216 y en la Ley 48 de 1993. El artículo 10 de la Ley 48 de 1993, consagra que todo varón de nacionalidad colombiana tiene la obligación de definir su situación militar desde el momento en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, que la definirán cuando obtengan su título de bachiller.

El Consejo de Estado frente a situaciones similares ha expuesto en su jurisprudencia, que el reclutamiento para la prestación del servicio militar de conformidad con la Ley 48 de 1993, comprende las siguientes fases: i) la inscripción, que debe hacer todo varón colombiano dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, que en el caso especial de los alumnos del último año de estudios secundarios, se debe hacer durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional; ii) los exámenes de aptitud psicofísica, a los que el inscrito debe someterse; iii) el sorteo con el cual se materializa la elección para ingresar al servicio militar, el cual se realiza entre quienes hayan resultados aptos; iv) la clasificación, con la cual se determina quienes son eximidos de la prestación del servicio militar bajo banderas, por causal de a) exención, b) inhabilidad o c) falta de cupo, y v) la concentración e incorporación, que se lleva a cabo con los conscriptos aptos y elegidos, con fines de selección e ingreso a filas. 4.

Ahora bien, de los hechos expuestos en la demanda se encuentra probado los siguientes: 4.1. Que en el mes de diciembre de 2011, el accionante fue convocado por primera vez en la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional, Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas – Zona de Reclutamiento No.3, Distrito Militar No. 20 en la ciudad de Popayán, cita que no pudo cumplir por quebrantos en su salud, pues para ese entonces padecía de dengue. 4.2.

Para el mes de mayo de 2014, se acercó a las instalaciones de la parte accionada con el fin de obtener información sobre su situación militar y allí le indicaron que tenía la condición de remiso y por tal razón debía presentarse el 4 de junio de ese año a una junta por inasistencia. 4.3. En la fecha referida Jean Paul Gil Correa efectivamente concurrió anexando la respectiva excusa médica lo cual fue avalado por la parte demandada en la respectiva “Acta de Junta de Remisos”. 4.4.

El 18 de septiembre de 2014, le fueron practicados los exámenes médicos de concentración e incorporación cuyos resultados fueron “No Apto” para prestar el servicio militar, sin embargo, al ser catalogado como remiso debía presentarse a otra junta, la cual se realizó hasta el 30 de enero de 2015, en donde le notificaron la Resolución número 01 de la misma fecha, por medio de la cual fue sancionado con multa de 2 salarios legales mensual vigentes, por su inasistencia a la concentración que se llevó a cabo el 12 de junio de 2014. 4.5.

Frente a dicho acto administrativo, el 12 de febrero de los corrientes, el quejoso interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron objeto de pronunciamiento por parte del Comandante del Distrito Militar No.20, mediante oficio MDN-CGFM-CE-EM-JEDEH-DIREC-ZONA3-DIM20-JURID 1.10 del 20 de marzo hogaño, desestimando las impugnaciones. 5.

De lo expuesto se puede concluir lo siguiente: (i) que el actor acudió a las citaciones que le fueron realizadas, excepto a la primera por problemas en su salud, por lo que no existía mérito para haber sido declarado remiso; y (ii) que al ser catalogado como “ No Apto ” para la prestación del servicio militar, por sustracción de materia, no podía ser sancionado pecuniariamente. 6.

La Sala reconoce la facultad legal que tiene la entidad accionada para declarar las infracciones al reglamento del servicio de reclutamiento y movilización de las fuerzas militares y para decretar las sanciones correspondientes, sin embargo, entiende que estas prerrogativas no pueden ser ejercidas arbitrariamente y por fuera del marco legal y constitucional al que están sometidas todas las autoridades públicas, pues en ello está el respeto por el principio de legalidad y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por lo anterior se advierte que cuando la Ley 48 de 1993 permite la imposición de la sanción pecuniaria, ésta se encuentra legitimada siempre y cuando el obligado no comparezca a la incorporación sin justificación alguna, por tanto siendo claro que el actor por su calificación de No Apto para la prestación del servicio militar, no le era exigible presentarse a concentración alguna para efectos de incorporación a las filas castrenses y menos haber sido multado.

Interpretación que es corroborada con la lectura integral de los artículos 41 y 42 de la normatividad referida, que establecen distintos tipos de infracciones y sanciones dependiendo de la fase de reclutamiento en que se encuentre el inscrito. 7. Aunque lo expuesto es suficiente para acceder a la solicitud de amparo, la Sala no puede pasar por alto la manera exótica en la que el Comandante del Distrito Militar No. 20 de la ciudad de Cali se pronunció en relación a los recursos de reposición y apelación interpuestos por el accionante contra el acto administrativo que le impuso la multa, toda vez que lo hizo a través de un oficio como si se tratara de una petición normal sin que abordara el problema de fondo con la debida motivación, incluso, sin hacer referencia a la concesión o no del recurso de apelación, lo cual resultaba ineludible, pues el artículo 4° de la Resolución controvertida previó la resolución del mismo ante el Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento.

Situación que en principio pretermitió el agotamiento de la vía gubernativa, requisito sine qua non para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa. En consideración a lo expuesto, la Sala revocará el fallo impugnado, amparará el derecho al debido proceso del actor, dejará sin efectos la multa que le fue impuesta y que dio origen a la presente acción, así como el acto administrativo que la contenga, y ordenará al Distrito Militar N° 20, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, liquide de conformidad con la capacidad económica del actor, la cuota de compensación a efecto de expedirle la libreta militar por éste querida, le informe por escrito de manera clara, concreta y detallada el trámite a seguir para la expedición del mencionado documento y se abstenga de obstaculizar por cualquier medio su trámite y expedición. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada.

Segundo. Amparar el derecho fundamental al debido proceso de Jean Paul Gil Correa vulnerado por el Distrito Militar No. 20 de la Dirección de Reclutamiento de Reservas del Ejército Nacional. Tercero. Dejar sin efectos la condición de remiso declarada a Jean Paul Gil Correa, así como la multa que le fue impuesta y que dio origen a la presente acción, y los actos administrativos que las contengan.

Cuarto. Ordenar al Comandante del Distrito Militar No. 20 de la Dirección de Reclutamiento de Reservas del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia: i) liquide de conformidad con la capacidad económica del actor, la cuota de compensación a efectos de expedirle la libreta militar por éste querida, ii) le informe al actor por escrito de manera clara, concreta y detallada el trámite a seguir para la expedición del mencionado documento y iii) se abstenga de obstaculizar por cualquier medio su trámite y expedición. Quinto. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria �Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 11 de junio de 2009. Expediente Nº 25000-23-15-000-2009-00505-01.Acción de tutela.

Actor: Grety Patricia López Alban y otro. C/. Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. � Folios 17-19 cuaderno Tribunal. � Folios 14-16 Ibídem. � Folio 33 ibídem. PAGE 2