Tutela de primera instancia Nº 127038 CUI 11001020400020220217200 Glenen Alexander Ross DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP15026-2022 Radicación n° 127038 Acta 260. Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre la demanda de tutela instaurada por Glenen Alexander Ross contra la Unidad de Guardacostas de la Armada Nacional, las Fiscalías 33 y 49 Seccional, los Juzgados Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, Sexto Penal del Circuito, todos de Cartagena; los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de la mencionada ciudad, doctores Francisco Antonio Pascuales Hernández, Patricia Helena Corrales Hernández y José de Jesús Cumplido Montiel; los defensores públicos Orlando González Cervantes, Eduardo Rafael Benedetti Márquez, Oscar Fidel Prada Ferrer, Bernardo Bautista Raa Hernández, Ivette Martínez Gálvez, Fermín Rambal Herrera; los defensores de confianza Doris Mercedes Ortega Galindo y Rafael Iván Pérez Hernández; los Procuradores Juan Carlos Cabarcas Muñiz, Diana María Giraldo Ciro y Diana María Builes González; el Fiscal General de la Nación y el Congreso de la República, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso, igualdad y petición. Al trámite fueron vinculados la Sala de Decisión de Tutelas n°1 de la Sala de Casación Penal; a la Procuraduría General de la Nación, a las Procuradurías 82 y 83 Judicial II Penal de Cartagena, a la Subdirección de Gestión Documental de la Fiscalía General de la Nación, a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bolívar y a la Defensoría del Pueblo, Regional Bolívar.
Igualmente, a todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal con radicado 130016001129201503351 y la acción de tutela n°13001220400020210035200.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como primera medida es pertinente precisar que del confuso escrito de tutela, se entiende que la presente demanda se dirige puntualmente contra el proceso penal con radicado 130016001129201503351 y la acción constitucional n° 13001220400020210035200. En tal sentido, se verifica que el 20 de septiembre de 2015 la Unidad de Guardacostas de la Armada Nacional realizó inspección al velero de nombre “Windquest IV”, cuyo capitán era Glenen Alexander Ross, ciudadano canadiense que no contaba con el documento de zarpe autorizado por la capitanía del puerto de Cartagena y tampoco con el certificado de matrícula del velero.
Al interior de la embarcación se encontraron escondidos 29 pasajeros, 1 de nacionalidad ecuatoriana y 28 cubanos. Por lo anterior, Glenen Alexander Ross, quien se encuentra en libertad, está siendo procesado por el delito de tráfico de migrantes, al tenor de lo descrito en el artículo 188 del Código Penal, asunto al que se le asignó el radicado 130016001129201503351 y que tramita el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena, estando actualmente en etapa de audiencia preparatoria.
Así, a consideración del accionante, procesarlo por el punible contenido en el canon 188 del ordenamiento penal es “una acción arbitraria y una violación irremediable del artículo 29 constitucional”, dado que, alega, es una disposición que debe ser declarada contraria a la constitución, ya que el delito en mención “fue decretado por un legislador incompetente”, lo que conllevó a promulgar “ilegalmente la ilegal pena en el artículo 188” mediante una Ley Ordinaria, pero debió ser por medio de una Ley Estatutaria.
En ese contexto, requiere se conceda el amparo deprecado a fin de que, primero, se deje sin efecto el proceso que se adelanta en su contra por ser una actuación “arbitraria”. Además, afirma que no ha estado asistido por un traductor y que por ese motivo las audiencias del 15 y 20 de diciembre de 2021 y, 4 y 16 de febrero de 2022, no se realizaron.
Segundo, se disponga la demanda de inconstitucionalidad del canon 188 del ordenamiento penal. De otro lado, se observa que Glenen Alexander Ross presentó acción de tutela contra las Fiscalías 33 y 49 Seccionales, las Procuradurías 82 y 83 Judiciales II Penales y el Juzgado Sexto Penal del Circuito, todos de Cartagena, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y petición. Esto por cuanto el 12, 23 y 26 de julio de 2021 radicó peticiones en las que les solicitó la explicación del delito por el que esta siendo procesado.
Al asunto constitucional se le asignó el número 13001220400020210035200. El conocimiento de la demanda tutelar correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, quien en fallo del 23 de agosto de 2021 negó el amparo, por cuanto las accionadas estaban en término para resolver las peticiones, esto en virtud del Decreto 491 de 2020 que amplió los términos para emitir respuesta por las contingencias que causó la declaratoria de pandemia COVID-19.
En segunda instancia, la Sala de Decisión de Tutelas nº 1 de esta Corporación, confirmó la determinación confutada por configuración de hecho superado, ya que las peticiones que presentó el accionante el 12, 23 y 26 de julio de 2021, fueron debidamente contestadas. (CSJ STP14054-2021, rad.119549, 19 dic. 2021) No obstante, el accionante no está de acuerdo con lo que se resolvió al interior de esa tutela, puesto que en su sentir, se debió conceder el amparo reclamado, por lo que con esta demanda constitucional pretende que se acceda a su pretensión y se revoquen las determinaciones constitucionales que resultaron adversas a sus intereses.
Por otra parte Glenen Alexander Ross señaló que no ha obtenido respuesta a la petición que radicó el 2 de agosto de 2022 ante la Subdirección de Gestión Documental de la Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó, básicamente, que se le brindará: “información específica a qué ley de Colombia, necesariamente de carácter estatutario, se ampara Encuestado para enjuiciarme en Radicación:1300160011292015-03351”.
INTERVENCIONES Subdirección de Gestión Documental de la Fiscalía General de la Nación. La Subdirectora informó que al revisar el Sistema Orfeo, se observa una petición que radicó el accionante el 2 de agosto de 2022, misma que se envió a la Seccional Bolívar. Agregó que al revisar la base de datos del Sistema Penal Oral Acusatorio SPOA se advierte que el proceso con radicado 130016001129201503351 esta asignado a la Fiscalía 49 Seccional de Cartagena, en estado “Activo”.
Fiscalía 33 Seccional de Cartagena. La Fiscal titular manifestó que conoció del asunto seguido contra el accionante en septiembre del 2015 ya que realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Posteriormente remitió el expediente a los fiscales de conocimiento.
Precisó que en la etapa preliminar, al demandante no se le vulneraron sus derechos fundamentales, ya que siempre estuvo asistido por un abogado de confianza y un traductor. Acotó que Glenen Alexander Ross ha presentado múltiples peticiones a las que siempre ha dado respuesta. Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. La Abogada Asesora Grado 23 del Magistrado Francisco Antonio Pascuales Hernández, adujo que ese despacho ha conocido aproximadamente 20 tutelas presentadas por Glenen Alexander Ross, entre ellas la que se identifica con el radicado 13001220400020210035200, cuyo falló resultó contrario a los intereses del actor, por lo que presentó impugnación, la que se concedió en auto del 17 de septiembre de 2021.
Procuraduría 83 Judicial Penal II de Cartagena. La procuradora como primera medida precisó que actúa como agente especial del Ministerio Público en el proceso penal seguido contra el demandante. Consecutivamente refirió que los jueces constitucionales han sido sumamente respetuosos al resolver las diversas tutelas que ha presentado el ciudadano canadiense y, por ende, por el hecho de que las mismas resultaran contrarias a sus intereses, no se puede aceptar descalificaciones generalizadas contra los operadores judiciales.
Reseñó que en el proceso penal las audiencias han fracasado en diversas oportunidades porque los abogados renuncian o no se hacen presentes los traductores, al punto de que ya se agotó con la lista de auxiliares de la justicia del departamento de Bolívar y se ha acudido a otros Distritos Judiciales, esto con el fin de salvaguardar los derechos del procesado.
Destacó que “llama la atención” que Glenen Alexander Ross, quien ha contado con diversos abogados durante los 7 años que ha conllevado el proceso, ahora este presentando una discusión sobre la constitucionalidad del artículo 188 de la Ley 599 de 2000, puesto que al respecto, ni en la imputación ni en la acusación, realizó reproche alguno. Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.
El Abogado Asesor Grado 23 del Magistrado José de Jesús Cumplido Montiel, indicó que la tutela con radicado 13001220400020210035200 giró en torno a las peticiones que Glenen Alexander Ross presentó el 12, 23 y 26 de julio de 2021 ante las Procuradurías 82 y 83 Judiciales Penales II y el Juzgado Sexto Penal del Circuito, todos de Cartagena.
Sin embargo, el fallo resultó contrario a sus intereses, ya que en virtud del Decreto 491 de 2020 que amplió los términos para emitir respuesta por las contingencias de la pandemia COVID-19, las autoridades demandadas aún estaban en tiempo para contestar las solicitudes. Por otra parte señaló que Glenen Alexander Ross cuenta con otras vías para cuestionar la constitucionalidad del artículo 188 del Código Penal.
Fiscalía 49 Seccional de Cartagena. La fiscal informó que el 19 de octubre de 2015 se le asignó el proceso con radicado 130016001129201503351 seguido contra Glenen Alexander Ross, cuyo conocimiento regenta el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena. La audiencia preparatoria ya se instaló pero fue suspendida por parte de la defensa.
Acotó que el accionante siempre ha estado asistido por un traductor, mismo que se encarga que designar el despacho de conocimiento. Además, a las numerosas peticiones que ha presentado a la Fiscalía se les ha dado respuesta, así que no se puede predicar la vulneración de derechos fundamentales. Frente al delito atribuido adujo que será el juez de conocimiento, una vez culmine el juicio, quien determine lo referente a la responsabilidad y participación del implicado, por lo que por esta vía constitucional no es posible cuestionar el proceso.
Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación. La Coordinadora manifestó que ninguna acción u omisión se le endilga al Fiscal General de la Nación y, por ende, adolece de legitimación en la causa por pasiva. Dirección Seccional de Bolívar de la Fiscalía General de la Nación. Solicitó la desvinculación del presente trámite, ya que ostenta funciones netamente administrativas y no pueden intervenir en los procesos penales.
Unidad de Guardacostas de la Armada Nacional. El comandante indicó que dentro de las competencias asignadas, el personal del cuerpo de Guardacostas puede abordar cualquier embarcación a fin de realizar inspecciones, tal y como sucedió con el velero “Windquest IV” cuyo capitán era el accionante. De los hallazgos se dio aviso a las respectivas autoridades, lo que conllevó a la captura del accionante.
Afirmó, en el libelo tutelar no se les endilga ninguna acción u omisión, por lo que deben ser desvinculados del trámite. Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena. El juez manifestó que en el proceso penal objeto de tutela, conoció de la diligencia de solicitud de interprete para comunicación entre defensor y acusado, misma que se fijó para el 15 de julio de 2021 a las 8:00 am, sin embargo, la audiencia fracasó porque no se contó con la presencia del traductor, así que la carpeta se devolvió al Centro de Servicios.
Acotó que al procesado se le informó que debía solicitar la reprogramación ante el Centro de Servicios. Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena. La Oficial Mayor indicó que por reparto del 1º de diciembre de 2015 se asignó al despacho el proceso penal seguido contra el accionante, radicado 130016001129201503351, por el delito de tráfico de migrantes.
Actualmente está pendiente la culminación de la audiencia preparatoria, la cual se fijó para el 17 de noviembre de este año a partir de las 9:00 am, sin que contra Glenen Alexander Ross pese alguna medida privativa de la libertad. Acotó que el juzgado siempre ha garantizado que en las audiencias este presente un traductor, pues para ello, previó a la realización de cada diligencia, se han desplegado las actuaciones pertinentes a fin de contar con un auxiliar de la justicia, quien le da a conocer al demandante lo que se dice y por medio del cual él se dirige al estrado.
De otro lado precisó que contrario a lo alegado por el actor, para los días 15 y 20 de diciembre de 2021 y 16 de febrero de 2022 no se programó ninguna audiencia, ya que una vez verificadas las constancias del proceso, se aprecia que la última diligencia se celebró el 10 de noviembre de 2021 y la continuación se fijó para el 16 de febrero de 2022, misma que no se realizó porque la traductora designada presentó problemas de conexión virtual.
Finalmente puntualizó que el juzgado siempre ha estado en disposición de culminar con todas las etapas del proceso, sin embargo, se han presentado varios aplazamientos por las partes, esto sumado al hecho de que los múltiples y reiterados cambios de defensor han truncado el buen desarrollo del asunto, ya que el accionante se niega a aceptar la asistencia de los abogados de la Defensoría Pública.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela impuesta por Glenen Alexander Ross contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y otros.
Como bien lo refiere el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En el caso sub examine, los problemas jurídicos a resolver se contraen a determinar si las demandadas y vinculadas han vulnerado los derechos fundamentales de Glenen Alexander Ross, i) al ser procesado por el delito de tráfico de migrantes contenido en el canon 188 del Código Penal, trámite es “arbitrario” y por ende, se debe dejar sin efecto el asunto con radicado 130016001129201503351 que se sigue en su contra; ii) si es viable disponer la demanda de inconstitucionalidad de la referida disposición penal, ya que, alega el actor, es una norma contraria a la Constitucional Nacional porque “fue decretado por un legislador incompetente”; iii) si las decisiones de tutela del 23 de agosto y 19 de diciembre de 2021, emitidas en primera y segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y la Sala de Decisión de Tutelas nº 1 de esta Corporación, desconocieron sus garantías superiores, demanda identificada con el número 13001220400020210035200 y, iii) si se afectó el derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho de postulación, dado que el actor no ha recibido respuesta a la petición que elevó el 2 de agosto de 2022 ante la Subdirección de Gestión Documental de la Fiscalía General de la Nación. En aras de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera pertinente realizar las siguientes precisiones: 1.
Requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela. Esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad. 99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad. 98927; entre otros) de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.
Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales[footnoteRef:1] y especiales[footnoteRef:2], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [1: Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;
(ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.] [2: En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;
(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.] En lo que tiene que ver con los requisitos generales, concretamente el de la subsidiariedad, este consiste en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;
CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las disposiciones adoptadas y recurrirlas. En virtud de dicho presupuesto, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que consisten en: que (i) el asunto esté en trámite;
(ii) no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y, (iii) el amparo constitucional se utilice para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico (CC-T-016-19). 2. Procedencia de la acción de tutela contra trámites de la misma naturaleza. Cuando la acción constitucional se dirige contra las decisiones adoptadas en un trámite de la misma naturaleza, debe verificarse si, dentro de la tutela primigenia existen mecanismos de defensa judicial ordinarios que permitan debatir el fallo que haya concluido el debate, puntualmente, correspondería a la eventual revisión ante la Corte Constitucional.
Así, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, no es posible intentar un nuevo amparo contra la providencia que ha fallado otra acción similar, pues ello alteraría la naturaleza jurídica de este mecanismo y frustraría su objeto funcional, de tal forma que no podría operar para definir los conflictos planteados y prodigar la protección de los derechos fundamentales reclamados, además del grave perjuicio para la seguridad jurídica y el goce efectivo del orden constitucional vigente.
Ahora bien, conforme la jurisprudencia constitucional - CC SU-627-2015-, de manera excepcional es posible ventilar asuntos de esa naturaleza cuando se cumplan algunos de los presupuestos que se indican a continuación: (i) La solicitud constitucional interpuesta no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada;
(ii) Debe probarse de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en una anterior demanda de esa estirpe fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho; y (iii) No exista otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual. Así las cosas, se percibe que para la observancia de los requisitos que habilitan la demanda de tutela contra trámites de idéntica esencia es insuficiente con que el criterio asumido por el fallador cuestionado no sea compartido por quien formula el nuevo reproche, salvo que la decisión se haya originado en algún acto engañoso, ilegal y falaz del que supuestamente fue producto el fallo atacado, lo que no fue demostrado en este evento. 3.
El derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho de postulación. Cuando los sujetos procesales presentan peticiones ante autoridades judiciales en el curso de actuaciones donde se encuentren vinculados, la falta de resolución de las mismas desconoce el derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho de postulación, y no el de petición. Lo anterior porque cuando se solicita a un funcionario judicial que haga o deje de hacer algo dentro de su función, él está regulado por los principios, términos y normas del proceso; en otras palabras, su gestión está gobernada por el debido proceso (CSJ STP13129 2022, 4 oct. 2022, rad.126465;
CSJ STP2578 2021, 21 ene. 2021, rad. 114153, entre otros). Por ello, en los casos en los que se elevan peticiones dentro de una actuación, éstas no deben ser entendidas como la materialización del derecho fundamental de petición, sino del derecho de postulación, que ciertamente tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso y, por ende, su desarrollo está regulado por las normas que determinan la oportunidad de su ejercicio. 4.
Caso concreto. 4.1 De cara al primer problema jurídico planteado, se advierte que el proceso penal que se cuestiona se encuentra en curso y/o no se han agotado todos mecanismos de defensa lo que torna improcedente el amparo constitucional, tal y como se expone a continuación. Del caudal probatorio se advierte que el ciudadano canadiense Glenen Alexander Ross, quien actualmente se encuentra en libertad, esta siendo procesado por el delito de tráfico de migrantes al tenor de lo descrito en el artículo 188 del Código Penal, causa con radicado 130016001129201503351.
Esto por hechos ocurridos el 20 de septiembre de 2015, cuando la Unidad de Guardacostas de la Armada Nacional realizó inspección al velero de nombre “Windquest IV”, cuyo capitán era el accionante, navío en el que estaban camuflados 29 pasajeros, 1 de nacionalidad ecuatoriana y 28 cubanos y, además, no contaba con el documento de zarpe autorizado por la capitanía del puerto de Cartagena y tampoco con el certificado de matrícula.
El proceso penal de la referencia se asignó al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena y actualmente está pendiente la culminación de la audiencia preparatoria, cuya fecha se programó para el 17 de noviembre de este año a las 9:00 am. Así, se puede concluir que el presupuesto de subsidiariedad no se cumple en este caso, porque la causa penal de la referencia se halla en curso.
Por ende, los cuestionamientos y solicitudes que Glenen Alexander Ross eleva en este escenario constitucional tendientes a requerir por esta vía la cesación del asunto porque lo considera “arbitrario”, deben ser debatidos al interior de esa actuación judicial. Pues, ese es el escenario natural de discusión, y porque el carácter residual de la acción de tutela impide al juez constitucional interferir en las competencias judiciales ordinarias (STP11326-2022), siendo frente al juez de conocimiento que regenta el caso ante quien debe elevar las discusiones que considere pertinentes respecto de su posible responsabilidad o participación en los hechos endilgados.
En ese sentido, se le debe señalar a la parte actora que para ejercer el derecho de defensa y propender por las garantías judiciales, debe hacerlo dentro de la actuación ordinaria y no por vía de tutela, toda vez que esta no puede emplearse para retrotraer las actuaciones dentro del proceso penal, ni como mecanismo para cuestionar los argumentos en los que el juez natural ordinario funda sus decisiones cuando el proceso no ha culminado.
Recuérdese que las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso. Así, se insiste, mientras un proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario, porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación ordinaria.
Por ello, el amparo deprecado se torna improcedente. En este punto conviene precisar que contrario a lo alegado por el accionante, durante las diversas diligencias siempre ha estado acompañado de un traductor, trámite que el juzgado se encarga de realizar previo a cada audiencia, autoridad judicial que siempre acude a la lista de auxiliares de la justicia para tal fin.
Además, lo dicho por el actor referente a que las audiencias del 15 y 20 de diciembre de 2021 y 16 de febrero de 2022 no se han realizado por inasistencia del traductor, es contrario a la verdad procesal, puesto que según las constancias aportadas por el despacho de conocimiento, en las fechas mencionadas no se programaron diligencias. Aunado a ello, se observa que cuando por algún motivo el traductor asignado no puede comparecer, el juzgado en aras de proteger los derechos del demandante, reprograma las audiencias, mismas que solo realiza cuando se cuenta con el respectivo auxiliar de la justicia, así como también con las demás partes e intervinientes requeridos para la validez del acto. 4.2 En lo que respecta al segundo problema jurídico referente a que por este medio se ordene el control de constitucional del canon 188 del Código Penal que contempla el punible denominado tráfico de migrantes, se ha de indicar no se cumple el requisito de subsidiaridad de la tutela.
Lo anterior por cuanto el accionante cuenta con otro medio para censura el artículo 188 del Código Penal, esto es, la demanda de inconstitucionalidad, mismo al que aún no ha acudido. Así, si Glenen Alexander Ross considera que la norma en mención es contraria a la Carta Magna, si a bien lo tiene, al ser ciudadano extranjero, por medio de un abogado colombiano puede presentar la respectiva demanda ante la Corte Constitucional.
Por ello, la pretensión se torna improcedente. 4.3 Frente al tercer problema jurídico planteado referente a establecer si las decisiones de tutela del 23 de agosto y 19 de diciembre de 2021, emitidas en primera y segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y la Sala de Decisión de Tutelas nº 1 de esta Corporación (CSJ STP14054-2021, rad.119549, 19 dic. 2021), desconocieron sus garantías superiores, demanda identificada con el número 13001220400020210035200, se ha de señalar lo siguiente: En el presente asunto no concurre ninguno de los requisitos que exige la jurisprudencia constitucional para atacar una acción de la misma naturaleza, pues, en primer lugar, la actual demanda de tutela tiene como fundamento ventilar los mismos hechos puestos de presente en la primigenia y manifestar su inconformidad con lo resuelto.
En segundo lugar, la inconformidad de Glenen Alexander Ross gira en torno a las determinaciones adoptadas en primera y segunda instancia por las autoridades judiciales accionadas, dentro de la acción de tutela con radicado 13001220400020210035200, pues considera que con los fallos emitidos desconocen sus derechos fundamentales, puesto que, en su sentir, se debe conceder el amparo a su derecho de petición. Frente a lo expuesto, la Sala encuentra que no se cumplen los requisitos para la procedencia excepcional de la tutela contra tutela, tal y como se anticipó en acápites anteriores.
Esto es así, pues, aunque el actual amparo no comparte completa identidad de causa y partes con la acción cuestionada -13001220400020210035200-; lo cierto es que no se constatan los demás requisitos para su procedencia, en la medida en que no se demuestra la configuración de fraude, aunado a que no se acredita el presupuesto de residualidad.
Ello por cuanto, el accionante no expone ningún argumento que indique que los fallos de tutela confutados fueron producto de una situación de fraude. Por el contrario, el motivo fundamental del ataque tiene que ver con la inconformidad respecto de las respuestas que recibió a las solicitudes que elevó. Adicionalmente, en lo referente al requisito de residualidad, se encuentra que la decisión de tutela confutada goza de cosa juzgada constitucional, por cuanto no fue seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional.
Por todo lo anterior, se itera, el alegato planteado no cumple con los requisitos necesarios para la procedencia excepcionalísima de tutela contra otra actuación de la misma índole. Por tanto, se declarará improcedente el amparo invocado. 4.4 De cara al cuarto problema jurídico planteado tendiente a verificar si se afectó el derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho de postulación, ya que el actor no ha recibido respuesta a la petición que elevó el 2 de agosto de 2022 ante la Subdirección de Gestión Documental de la Fiscalía General de la Nación, se debe precisar lo siguiente: En efecto, se observa que Glenen Alexander Ross el 2 de agosto de 2022 presentó ante la Subdirección de Gestión Documental de la Fiscalía General de la Nación, solicitud en la que requirió que se le brindará: “información específica a qué ley de Colombia, necesariamente de carácter estatutario, se ampara Encuestado para enjuiciarme en Radicación:1300160011292015-03351”.
A la petición se le asignó el radicado SGD - No: 20226170417192. La mencionada dependencia, mediante correo electrónico del 4 de agosto de este año le informó al demandante que su requerimiento se envió a la Dirección Seccional de Bolívar a fin de que esa dependencia dé trámite al memorial, ya que el proceso penal objeto de consulta se encuentra en la seccional referida.
Sin embargo, a la fecha Glenen Alexander Ross no ha recibido respuesta a su requerimiento, además, la Dirección Seccional de Bolívar de la Fiscalía General de la Nación, en la respuesta que brindó a este trámite solamente se limitó a exponer que ostenta funciones netamente administrativas y frente a la petición de la cual se le corrió traslado el 4 de agosto de este año no hizo pronunciamiento alguno. Además, se debe indicar que la Fiscalía 49 Seccional de Cartagena, quien tiene a cargo el proceso penal seguido contra el actor, demostró que a la fecha no tiene pendiente ninguna solicitud por resolver.
En ese contexto se aprecia que en lo que tiene que ver con la Dirección Seccional de Bolívar de la Fiscalía General de la Nación, quien cumple funciones administrativas, no acreditó haber tramitado el requerimiento que presentó el accionante, y tampoco haberlo remitido a la Fiscalía 46 Seccional de Cartagena, a pesar de que ya pasaron más de dos meses de la radicación de la solicitud.
Razón por la cual, se amparará el derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho de postulación, comoquiera que la autoridad omitió resolver y tramitar la solicitud formulada por el demandante, quien figura como procesado en la causa penal con SPOA 1300160011292015-03351, sin que exponga ninguna justificación para ello. Igualmente, se pone de presente al actor que la garantía en cita no implica que la autoridad que resuelva su petición esté obligada a acceder favorablemente a sus pretensiones.
Finalmente, se ordenará que por Secretaría de la Sala se solicite a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial la designación de un traductor del idioma inglés, el cual, una vez asignado, deberá proceder a la traducción oficial inmediata de esta decisión en sede constitucional, para que le sea entregada con posterioridad al señor Glenen Alexander Ross.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado por Glenen Alexander Ross, frente a las pretensiones desarrolladas en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 de este proveído.
Segundo: AMPARAR el derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho de postulación, de Glenen Alexander Ross, quebrantados por la Dirección Seccional de Bolívar de la Fiscalía General de la Nación. Tercero: En consecuencia, ORDENAR a la Dirección Seccional de Bolívar de la Fiscalía General de la Nación, para que en término de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, si aún no lo han hecho, proceda a remitir la petición que Glenen Alexander Ross radicó el 2 de agosto de 2022 a la Fiscalía 46 Seccional de Cartagena, quien tiene a cargo el proceso penal con SPOA 1300160011292015-03351, lo que le debe ser informado al accionante, de conformidad con lo expuesto en la parte motivo de la presente providencia. Cuarto: EXHORTAR a la Fiscalía 46 Seccional de Cartagena para que una vez reciba la solicitud que Glenen Alexander Ross radicó el 2 de agosto de 2022, proceda en los términos de ley a otorgar respuesta de fondo.
Quinto: ORDENAR que por Secretaría de la Sala se solicite a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial la designación de un traductor del idioma inglés, el cual, una vez asignado, deberá proceder a la traducción oficial inmediata de esta decisión en sede constitucional, para que le sea entregada con posterioridad al señor Glenen Alexander Ross.
Sexto: INFORMAR a las partes que contra la decisión procede la impugnación ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García secretaria 26