Radicado Nº 107089 NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14995-2019 Radicación Nº 107089 Acta No. 289 Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, contra la sentencia de tutela emitida el 6 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, buen nombre, vida digna y salud, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia al interior de la investigación No. 110016000102201300476 adelantada contra el Magistrado FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ.

A la actuación fueron vinculados como demandados, además de los ya señalados, el Fiscal General de la Nación (E) Dr. Fabio Espitia Garzón y los Ex Fiscales Generales de la Nación Dres. Néstor Humberto Martínez Neira y Eduardo Montealegre Lynett. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Refiere la accionante que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia por no reconocerla como víctima dentro de la investigación No. 110016000102201300476 que adelanta contra el Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ, además de ordenar su archivo, en lugar de formularle imputación.

ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto de 27 de agosto de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento de la presente acción de tutela y dispuso correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas a fin de garantizarles su derecho de defensa y contradicción[footnoteRef:1]. [1: Cuaderno No. 1 de primera instancia, folio 109.] RESULTADOS PROBATORIOS 1.

La Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia refirió que la investigación penal No. 110016000102201300476 adelantada contra el Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ tuvo su génesis en la denuncia formulada por Justo Iván Peñaranda Ayala, cónyuge de la actora. Agregó que por iguales hechos el abogado Efraín Forero Molina presentó denuncia contra la hoy accionante Magistrada NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, por lo que dispuso la acumulación de ambas investigaciones y las adelantó bajo un mismo radicado 110016000102201300476 e igual hipótesis delictiva «cohecho propio».

Que una vez valorada y evaluada la información legalmente obtenida en desarrollo de las actividades investigativas, y la allegada por miembros de Policía Judicial, mediante Orden de Fiscal de 31 de julio de 2019 dispuso el archivo de las diligencias en los términos del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal al considerar que la conducta atribuida a los magistrados FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ y NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA era inexistente.

Frente a las pretensiones de la demanda de tutela sostuvo que la inconformidad de la accionante radicaba en la no imputación de cargos al investigado FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ, pues aunque en varias oportunidades NELLY YOLANDA VILLAMIZAR allegó pruebas, entre las que destacaba las declaraciones del abogado Efraín Forero Molina, una vez escuchado en declaración a dicho testigo, advirtió que sus señalamientos no iban contra FREDY HERNANDO IBARRA sino contra NELLY YOLANDA VILLAMIZAR y su cónyuge Justo Iván Peñaranda Ayala.

Que en todo caso, tras 5 años de investigación con apoyo de la Fiscalía 70 Delegada, no logró establecer que terceros hubiesen «corrompido» a los magistrados FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ y NELLY YOLANDA VILLAMIZAR para obtener una decisión favorable, por lo que procedió al archivo de las diligencias. Finalmente señaló que la solicitud de amparo resultaba improcedente en la medida que mal podría pretender ser reconocida como víctima en un proceso en el que ostentó la calidad de indiciada y que además se encuentra archivado.

En ese orden, agregó este no sería el mecanismo idóneo para cuestionar la decisión de archivo puesto que puede solicitar su revocatoria ante un Magistrado con Función de Control de Garantías, aportando videncia o elementos materiales probatorios nuevos que no fueron tenidos en cuenta anteriormente. 2. La Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación manifestó que existía falta de legitimación en la causa por pasiva tanto del actual el Fiscal General de la Nación (E) Dr. Fabio Espitia Garzón, como de los Ex Fiscales Generales de la Nación Dres.

Néstor Humberto Martínez Neira y Eduardo Montealegre Lynett, pues de conformidad con el artículo 251 Superior y el artículo 4º del Decreto Ley 016 de 2014, la investigación e impulso de las denuncias que llegan a esa entidad son competencia de los Fiscales Delegados y no del Fiscal General de la Nación, por lo que solicitó declarar improcedente la acción de tutela en contra de aquéllos.

Por otro lado, consideró que con la orden de archivo no se vulneraron los derechos fundamentales de la actora toda vez que estuvo soportada en diferentes elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida por la Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte, lo que significa que no se trató de una decisión arbitraria, caprichosa e inconsulta, sino que por el contrario, se soportó en las declaraciones juradas rendidas por los testigos, de las cuales se logró concluir que las imputaciones realizadas por el cónyuge de la accionante Justo Iván Peñaranda Ayala en contra del magistrado FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ carecían de sustento para demostrar que hubiese recibido dádivas o dineros para favorecer a un tercero en determinado proceso. 3.

El Magistrado FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ informó que la investigación se originó por las «imputaciones calumniosas e injuriosas» que formuló en su contra el esposo de la accionante Justo Iván Peñaranda Ayala el 30 de marzo de 2012, señalamientos que luego repitió la propia magistrada NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA el 12 de abril de 2012 en sesión de Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Que por la gravedad de tales imputaciones denunció penal y disciplinariamente a Justo Iván Peñaranda Ayala y a NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA por los delitos de calumnia e injuria. La respectiva queja disciplinaria la presentó ante el Consejo Superior de la Judicatura. En relación con la Magistrada NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA indicó que fue sancionada en proceso disciplinario por el Consejo Superior de la Judicatura y absuelta en el proceso penal por la Corte Suprema de Justicia, diligencias en las que fue reconocido como víctima e intervino en calidad de tal.

Sobre Justo Iván Peñaranda Ayala manifestó que fue declarado penalmente responsable del delito de calumnia en primera instancia y está pendiente de que el Tribunal resuelva el recurso impugnación formulado contra dicha condena. Aseguró que no tuvo injerencia en los supuestos actos de corrupción que le atribuyeron y que consecuente con ello la Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte archivó las diligencias en decisión de 31 de julio de 2019.

Puso de presente que NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA ya había interpuesto otra acción de tutela contra la Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte por no haberla reconocido como víctima dentro de la investigación, tutela que fue negada en primera instancia por la Sala de Casación Civil mediante sentencia STC10220-2016 de 27 de julio de 2016 y confirmada en segunda instancia por la Sala de Casación Laboral con fallo STL13639-2016 de 7 de septiembre de 2016, radicado No. 2016-01956.

Con fundamento en lo anterior, solicitó negar por improcedente la demanda de amparo. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 6 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negando el amparo invocado, al considerar que la demanda no cumplió con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Es decir, la accionante desconoció el principio de subsidiariedad que rige este mecanismo excepcional, pues es al interior del proceso penal donde debió elevar los reparos que expone en sede constitucional y solicitar al Fiscal del caso con pruebas nuevas el desarchivo de la investigación. Frente a la pretensión de ordenar reconocerla como víctima dentro de la investigación, consideró que ya existía un pronunciamiento de fondo por el juez de tutela sobre tal rogativa, lo que hacía improcedente un nuevo análisis.

Como fundamento de su afirmación citó los fallos emitidos en primera y segunda instancia por las Salas de Casación Civil y Laboral de esta Corporación en la tutela con radicado No. 2016-01956. LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo la accionante lo impugnó aduciendo que la Fiscalía no tuvo en cuenta todo el acervo probatorio obrante en la actuación al momento de proferir la decisión de archivo; que además pasó por alto algunos testimonios que de haberlos valorado hubiese concluido inexorablemente que en efecto el delito de «cohecho» sí se presentó y que FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ estuvo seriamente involucrado.

Seguidamente sostuvo que de las condenas impuestas a los señores Héctor Triana y Luis Alberto Castillo por los delitos de concierto para delinquir; su correspondiente acusación por el delito de cohecho y del testimonio rendido por el abogado Efraín Moreno Molina, sumado a la propia conducta y acciones desplegadas por el magistrado FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ con posterioridad a su declaración, la Fiscalía podía inferir razonablemente su participación en los hechos denunciados y formularle imputación por la conducta atribuida.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional. 2.

De cara al problema jurídico planteado en precedencia se tiene que toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

No obstante, establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política que la acción de tutela únicamente es procedente « cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». En tal proyección, debe recordar esta Sala ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, al establecer el alcance del principio de subsidiariedad de la acción constitucional[footnoteRef:2]. [2: Ver entre otras, STP-5074-2018, 17 abr. 2018, rad. 96314, STP1635-2018, 06 feb. 2018, rad. 96794 y STP787-2018, rad. 96314. ] Al respecto se ha precisado por parte del máximo órgano de la jurisdicción constitucional: «La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas - y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo».[footnoteRef:3] [3: Corte Constitucional.

Sentencia T - 480 de 2011.] Bajo tales presupuestos normativos y jurisprudenciales, lógico resulta colegir que en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando quien acude a ella, cuenta con herramientas judiciales ordinarias que le permiten ejercer de manera idónea y eficaz, una verdadera defensa de sus derechos fundamentales o cuando teniéndolos no acudió a ellos para solicitar la protección de los mismos. 3.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la inconformidad de NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA recae en la orden de archivo que la Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia decretó a favor de FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ, denunciado al igual que ella, por hechos de corrupción que fueron encaminados por la Fiscalía bajo la hipótesis delictiva de «cohecho propio».

Lo anterior como quiera que según la accionante, de haberse valorado adecuadamente las pruebas recaudadas e interpretarse en conjunto con los demás elementos de conocimiento, la Fiscalía hubiese establecido la materialidad de la conducta punible y consecuente con ello, la responsabilidad del indiciado. En ese contexto, solicitó al Juez de tutela que le ordene a la Fiscalía General de la Nación desarchivar la precitada indagación preliminar y formular imputación contra el investigado.

Sin embargo, conviene precisar que al verificar la Sala el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela encuentra que ciertamente la demanda falta a los presupuestos de subsidiariedad y residualidad que la caracterizan. En efecto, como lo consideró el a quo, el mecanismo de amparo no desplaza ni suplanta las etapas previstas en los trámites judiciales, pues esta no es una instancia paralela a la cual se pueda acudir para solucionar controversias que son propias de una jurisdicción determinada a cuyo cargo se encuentra el respectivo asunto.

Lo anterior, por cuanto si la demandante considera que la Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte no debió archivar la indagación que bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004 adelantaba contra FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ, puede bien solicitarle al fiscal instructor, en cualquier momento y siempre que lo acredite con el soporte probatorio debido, reactivar el proceso.

De conformidad con lo normado en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, el desarchivo de las diligencias se puede pedir directamente al representante del ente acusador que conoce del caso, cuando se aporten nuevos elementos materiales probatorios que permitan inferir que se debe continuar con la investigación penal. Por lo tanto, la accionante no puede pretender que el Juez constitucional entre a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos de manera idónea por las partes conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley, pues no solo ella, sino también su cónyuge en condición de denunciante, podría controvertir por la vía ordinaria la orden de archivo.

Es que el acceso a esos mecanismos principales es de obligatorio cumplimiento por parte de los ciudadanos, pues, se reitera, la acción de tutela no está prevista para rescatar oportunidades que el ordenamiento jurídico suministra. La Corte Constitucional sobre esta particular situación ha señalado[footnoteRef:4]: [4: CC ST-086/2007] (…) es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto[footnoteRef:5].

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador[footnoteRef:6]. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas[footnoteRef:7] en los procesos jurisdiccionales ordinarios[footnoteRef:8]. [5: Corte Constitucional.

Ver sentencias T-441/2003; T-742/2002 y T-606/2004, entre otras.] [6: CC SU-622/2001.] [7: CC C-543/1992; T-567/1998; T-511/2001; SU-622/2001 y T-108/2003, entre otras. ] [8: CC T-200/2004. ] Por lo tanto, es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales[footnoteRef:9].

El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley[footnoteRef:10], especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley. [9: CC C-543/1992.] [10: Corte Constitucional.

Sentencia T-038 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. ] El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales[footnoteRef:11], sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela. » Resalta la Sala. [11: Corte Constitucional.

Sentencia T-116 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ] En ese orden, resulta pertinente señalar que no hay norma expresa que limite al interesado a solicitar la protección de sus derechos ante dicho funcionario cuantas veces considere pertinente, siempre y cuando cumpla con los requisitos para tal fin, esto es, aportar nuevos elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, solicitud que debe ser atendida y estudiada por la autoridad competente conforme lo normado en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

Así, se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, el que no está demostrado en el presente caso, pues no se aportó prueba al respecto. 4.

Adicionalmente, como la accionante también cuestionó la determinación de la Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte de no reconocerla como víctima dentro de la investigación penal, ha de precisar la Sala que sobre este punto ya existe un pronunciamiento de fondo del Juez de Tutela. En sentencia STC10220-2016 de 27 de julio de 2016, proferida por la Sala de Casación Civil de esta Corporación en la tutela con radicado No. 2016-01956, se analizaron los razonamientos que tuvo en cuenta la Fiscalía Delegada para no tenerla como víctima en las diligencias y se concluyó que dicha decisión al no resultar abiertamente irrazonable no vulneraba sus garantías fundamentales.

Al abordar el problema jurídico la Sala de Casación Civil indicó «[d]e cara a los argumentos planteados por el apoderado de la solicitante, se advierte que pretende a través de este mecanismo excepcional, que se le ordene a la Fiscalía accionada que permita el acceso de su representada a la actuación en condición de víctima, lo anterior, por cuanto las peticiones que ha elevado en este sentido le han sido negadas y otras no atendidas, lo que vulnera los derechos fundamentales de su defendida»[footnoteRef:12]. [12: Cuaderno No.1 de primera instancia, folio 293.] Luego, tras citar los argumentos en los que se sustentó la Fiscalía para negar el reconocimiento pretendido, consideró «resulta evidente que en la referida decisión se hizo una razonada interpretación, que con independencia de que se comparta o no por el apoderado de la tutelante, no se muestra irrazonable y, por ende, no quebranta las garantías reclamadas.

De allí que sea indiscutible, que la pretensión del apoderado de la solicitante de amparo se circunscribió, de modo exclusivo, a un subjetivo disenso frente a las razones en que la autoridad accionada se soportó para arribar a sus conclusiones, inconformidad que, naturalmente, excede el ámbito del sentenciador de tutela, pues constitucional y legalmente los funcionarios judiciales tienen entera libertad para realizar una libre hermenéutica de las normas, sin llegar, por supuesto, al límite de la arbitrariedad o la ilegalidad, que en el presente caso no se vislumbran»[footnoteRef:13]. [13: Cuaderno No.1 de primera instancia, folios 294 y 295.] Así las cosas, observa la Sala se trata de una controversia que ya fue abordada y resuelta de fondo por un juez tutela, por lo que debatirla nuevamente en esta sede implicaría desconocer y pretermitir que las providencias que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios cuando actúan como jueces constitucionales en el trámite previsto en el Decreto 2591 de 1991, sean estudiadas en otra acción de igual naturaleza, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de esta herramienta, así como de los principios de autonomía e independencia que rigen la actividad judicial, establecidos en el artículo 228 de la Carta Política.

En consecuencia, el amparo deprecado resultaba a todas luces improcedente, tal como lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia impugnada, la cual será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Remitir copia de la presente decisión a la investigación penal objeto de reproche. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17