Tutela de 1ª Instancia n.° 107502 Jhonatan Steve Guerrero Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP14967-2019 Radicación n. ° 107502 (Aprobado Acta n.° 291) Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Jhonatan Steve Guerrero contra la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 4º Penal del Circuito, ambos de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 34 Penal Municipal con funciones de control de garantías y la Fiscalía 10 Especializada, juntos de esta capital.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 15 de febrero de 2017, ante el Juzgado 34 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en contra de Jhonatan Steve Guerrero. 1.2.

El 1º de febrero de 2019 el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad condenó al actor a 256 meses de prisión por la comisión de la conducta punible que le fue imputada, multa de 2.668 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.3.

Contra esa determinación el defensor del sentenciado interpuso recurso de apelación y el 2 de abril siguiente la Sala Penal del Tribunal Superior de la capital la ratificó. 1.4. Inconforme con las anteriores determinaciones, Steve Guerrero promovió acción de tutela contra las mencionadas autoridades judiciales, por la vulneración de sus derechos al debido proceso y de defensa.

Adujo que después de la imputación no le notificaron sobre el desarrollo de las siguientes diligencias, por lo que considera que se debe decretar la nulidad de lo actuado, con el propósito de que le otorguen la posibilidad de ejercer en debida forma su defensa material. 2. Las respuestas 2.1. El Fiscal 10º Especializado de Bogotá resumió las principales actuaciones e indicó que dentro de la causa seguida en contra del peticionario se dejaron las constancias que dan cuenta la forma en que se enteró al procesado de cada una de las etapas del proceso. 2.2.

El Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, manifestó que el fallo de segundo grado emitido por esa colegiatura no fue recurrido en casación. Resaltó que en dicha providencia se estudió la petición de nulidad reclamada por el actor, la cual fue despachada en forma desfavorable al considerar que no existió ninguna irregularidad al momento de enterarlo sobre las fases del proceso. 2.3.

La Juez 4ª Penal del Circuito Especializada de Bogotá relató las principales actuaciones e indicó que dentro del trámite no se trasgredió garantía fundamental alguna que amerite la intervención del juez constitucional. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si los despachos judiciales accionados vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, dentro del proceso penal en el que resultó condenado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus prerrogativas fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.

En el presente asunto, el accionante estima vulnerados sus derechos, dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el cual culminó con sentencia condenatoria de 256 meses de prisión. Lo primero que conviene destacar es que desde que Jhonatan Steve Guerrero asistió a la audiencia al interior de la cual la Fiscalía General de la Nación formuló imputación -15 de febrero de 2017-, se enteró del proceso penal adelantado en su contra, lo cual significa que tenía la obligación de estar vigilante de las resultas del mismo.

Sin embargo, no lo hizo, y optó por asumir una actitud desinteresada. Por tal motivo, si lo que quería el actor era insistir sobre dicha temática, debió exponer sus planteamientos al interior de la causa penal, esto es, a través del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso, desechando así los medios judiciales de impugnación a su alcance.

Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.2. Adicionalmente, se observa que si bien Jhonatan Steve Guerrero alega que no fue enterado sobre las diferentes etapas del proceso, también lo es que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sede de segunda instancia, estudió dicho aspecto y concluyó que no existió ninguna irregularidad que habilite la anulación de la actuación. Al respecto, dicho cuerpo colegiado indicó: Al efecto, lo primero que se debe poner de presente es que JHONATAN STEVE GUERRERO en la audiencia de formulación de imputación informó a la judicatura que su lugar de residencia y, por ende, de notificaciones, era la Carrera 32 C # 1 D - 49 y el teléfono 3197577933, sin que obre ningún documento mediante el cual hubiera cambiado de lugar de habitación o abonado telefónico.

Entonces, en atención a ello, una vez avocado el conocimiento de la actuación adelantada en su contra por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, se libró el oficio N° J4E-848-17 informándole que el día 21 de julio de 2017 se llevaría a cabo la audiencia de formulación de acusación, citación que le fue enviada a través de los notificadores del Centro de Servicios Administrativos de los juzgados de esa especialidad.

Y, precisamente, el colaborador Oscar Javier Zabala Riveros, mediante constancia secretarial del 20 de junio de esa anualidad señaló no solo que “la dirección Sí existe” sino que dejó “el oficio por debajo de la puerta ya que nadie respondió a mi llamado”, anexando, además, tres fotografías del inmueble. Llegado el día y la hora, no se realizó la diligencia porque se presentó únicamente el delegado de la Procuraduría General de la Nación, debiéndose reprogramar para el 27 de septiembre a las 10:00 a.m., sin que tampoco se evacuara por inasistencia del defensor público.

Para esa oportunidad, se libra comunicación -Oficio J4E-U76-17- al procesado, la que también le fue dejada por debajo de la puerta: “( ) el día 30 de agosto del ario en curso en horas de la mañana me traslade a la carrera 32 C No 7 D-49 barrio la asunción, con el fin de hacer entrega del oficio de la referencia al señor JHONATAN STEVE GUERRERO, lo cual no fue posible ya que después de golpear en reiteradas ocasiones y de una espera prolongada de 20 minutos no se obtuvo respuesta alguna, se procede a dejar copia por debajo de la puerta de esta vivienda” Como nueva calenda se dispuso el 1 de noviembre a las 2:00 p.m., la cual se desarrolló en debida forma sin la presencia del procesado, porque pese a que se le informó de la misma con oficio J4E-1388-17, éste fue devuelto por la empresa de correos 4-72 bajo el concepto de inmueble "cerrado”.

Para la audiencia preparatoria, 11 de enero de 2018, no se observa comunicación alguna dirigida a GUERRERO, no obstante la juez A quo no solo interrogó al defensor sobre la ubicación de éste, sino que, dejó las constancias de la devolución del oficio anterior: "( ) Juez: Se advierte que se ha atado al acusado, pero se devuelve el oficio, por la empresa 4-72, causal "cerrado", señor defensor tiene conocimiento sobre el paradero del acusado? Defensa: no señora juez, reitero, tal vez en la oportunidad anterior también lo dije, que lie llamado con el ánimo de localizar a mi representado a los teléfonos que éste registró en la URI en el momento de las audiencias preliminares, como fueron los teléfonos 3197549122, de ese no contesta y, de un fijo, 462516 se va a correo de voz, eh! antes de iniciar esta audiencia llamé a los teléfonos anteriores, a los que he llamado en otras oportunidades con el mismo resultado, es decir, de uno no contestan y del otro se va a correo de voz, presumo que el ciudadano puede vivir en los Estados Unidos por cuanto su cédula es expedida en Los Ángeles - Estados Unidos" Igual situación ocurre [no citación) para las sesiones de audiencias de juicio oral del 13 de marzo, fallida, y el 9 de mayo de 2018 a las 9:00 a.m., en esta oportunidad el Despacho señaló: "( ) Juez: Señor defensor tiene algún dato nuevo de ubicación del acusado? Defensa: no señora, este asunto no fue el suscrito el que atendió las preliminares en la URI, he estado tratando de localizarlo desde que me fue reasignado el proceso, a los teléfonos que figuran en la información que tengo, que es el 3197549122, del cual no contestan nunca y del 4625216 que se va siempre a correo de voz.

Juez: se deja constancia sobre la devolución de las citaciones que se le han enviado al acusado, esto por parte del correo 4-72 por la causal "cerrado" Finalmente, para la continuación de la audiencia de juicio se tiene que: · Julio 19 de 2018, citación mediante oficio J4E-1177-18, con la observación "Se deja bajo puerta -7-18" y, en la audiencia: “( ) Juez: Señor defensor alguna ubicación nueva del acusado? Defensa: no señora, con el Fiscal de esta audiencia, con el representante del Ministerio Público, sobre el particular, insistí nuevamente en el teléfono único que hay en la acusación y contestan del teléfono pero dicen que no lo conocen, de manera tal que no ha sido posible contactarlo.

Juez: se le remitió por el Centro de Servicios Judiciales a JHONATAN STEVE GUERRERO un oficio del 6 de julio del 2018, sin embargo el notificador deja la anotación que se deja bajo la puerta y describe la casa, no abren, no lo conocen, tanto en la peluquería, finalmente que no se pudo entregar el oficio”. · Septiembre 3 de 2018, no se realiza a solicitud del defensor, sin embargo se citó al sentenciado mediante oficio 1495, sin que fuera entregado personalmente porque "en dicha dirección no abren la puerta y no responden al timbre", de allí que "se deja bajo puerta" · Octubre 23 de esa anualidad, se comunica con oficio JE4-1654-17, el que fue remitido vía correo certificado por la empresa 4-72 y devuelto bajo el motivo "desconocido".

En la diligencia se señaló: “( ) Juez: Señor defensor ha tenido contacto con el acusado? Defensa: ninguno, lie hecho infinidad de llamadas al teléfono que registraba y nunca han contestado, no ha sido posible contactarlo señora juez. Juez: se le remitió citación, como siempre es costumbre del Despacho, a pesar de que esas comunicaciones se devuelvan, 3 de septiembre de 2017, oficio 1654 a JHONATAN STEVE GUERRERO a la dirección que reportó la Fiscalía, y la devolución del 3 de septiembre por motivo "desconocido" · Finalmente, para la sesión del 21 de 2019, lectura de sentencia, se informó con oficio JE4-2098-18, que al igual que el anterior, fue remitido vía correo certificado por la empresa 4-72 y devuelto bajo el motivo “desconocido”.

Así entonces, diáfano surge que no es dable a JHONATAN STEVE GUERRERO aducir que no fue enterado del trámite dado a su proceso y pretender la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación, no solo porque la judicatura siempre estuvo presta a informarle de las diligencias a la dirección física que suministró desde la audiencia preliminar sino en consideración a que el defensor público también trató de ubicarlo a los abonados telefónicos que registró a la Defensoría del Pueblo y a la Fiscalía, sin haber sido posible.

Ahora, como ya se señaló, las partes deben ser citadas por cualquier vía idónea, por tanto, contrario a los argumentos del recurrente, el haberle dejado varios de los oficios por debajo de la puerta en la dirección que él suministró era una forma de garantizarle aún más los derechos que le asisten, pues, si efectivamente residía allí "desde hace más de una década" y "lo conocen" los vecinos, incluida la dueña de la frutería del primer piso, fácilmente se puede deducir que sí tuvo acceso a las citaciones, mas decidió mantener una actitud desinteresada, y tal conducta "cobra vital importancia al momento de estudiar la procedencia o no" de la nulidad.

Ello porque, no se puede pasar por alto que es deber del procesado, como directamente interesado, estar pendiente del desarrollo del proceso penal, del que conocía a la perfección desde la audiencia de formulación de imputación, diligencia en la cual no aceptó cargos. Así entonces, el recurrente no aporta elemento de convicción, por el cual, al menos de manera sumaria, deje entrever que hubo falencias en la entrega de citaciones, aspecto que buscó sustentar, sin éxito, solo con las afirmaciones infundadas que le brindara el encausado, además, llama la atención de la Sala que si JHONATAN STEVE GUERRERO efectivamente residía en la dirección ya aludida, como insistentemente expuso el defensor en su recurso, por qué al momento de su captura informó como lugar de habitación la Calle 56 A sur 3 # 78 M-12 y abonado telefónico el 3134351065, esto es, totalmente diferentes y, desde luego, los que la judicatura desconocía. En conclusión, resulta inobjetable que a lo largo del trámite procesal se adoptaron por la juez A quo las medidas necesarias para lograr la comparecencia del sentenciado, sin que hubiera sido posible por causas exclusivamente atribuibles al procesado, quien si hubiera decidido estar al tanto de su proceso habría tenido la oportunidad de llegar a algún acuerdo con la Fiscalía como lo propone su defensor de confianza.

Como quiera que las autoridades accionadas verificaron que no existió ninguna irregularidad en el envío de las comunicaciones dirigidas al accionante, no se observa la vulneración de sus derechos fundamentales. Por las anteriores consideraciones se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada Jhonatan Steve Guerrero.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 47 a 56 – cuaderno n.° 1. � Cfr. Folios 34 a 45 – ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Minuta 1:08. audiencia 11 de enero de 2018. 33 Se dio inicio con la teoría del caso de la Fiscalía \j varios testigos de cargo. � Cfr. Folios 34 a 45 – cuaderno n.° 1.

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