Radicación tutela 101150 Edward Fernando Muñoz Echeverry PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP14967-2018 Radicación n°. 101150 Acta 381 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de EDWARD FERNANDO MUÑOZ ECHEVERRY, frente al fallo proferido el 26 de septiembre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó el amparo invocado en la demanda formulada contra la FISCALÍA 113 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO de la ciudad en mención, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Del deshilvanado escrito de tutela y los anexos se extracta que el 9 de noviembre de 2017, el Juzgado 24 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali declaró contumaz a EDWARD FERNANDO MUÑOZ ECHEVERRY, en el proceso radicado 2014-17869. En dicha diligencia, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y para su cumplimiento se dispuso la emisión de orden de captura; última determinación que fue apelada y confirmada el 29 de noviembre siguiente, por el Juzgado 5° Penal del circuito de Conocimiento de la ciudad en mención. Refirió el accionante que en el curso de dicha investigación se han presentado diferentes irregularidades, pues pese a que solicitó que se le recibiera interrogatorio ello no se efectuó, debido a que su defensora no le informó el día en que se realizaría y la fiscalía le formuló imputación pasados más de dos años de haberse instaurado la denuncia. Además, consideró que la fiscalía realizó una errónea adecuación típica, pues el presunto hecho atribuido se adecua al punible de injuria por vía de hecho y no al de actos sexuales.

Igualmente, señaló que debió cambiar de residencia para salvaguardar su integridad personal y aunque la Fiscalía conocía dicha situación, no realizó ninguna labor para lograr su ubicación y el representante del ente acusador no ha acudido a las audiencias de revocatoria de medida de aseguramiento, programadas para julio y agosto del año en curso.

Afirmó que actualmente el proceso lo adelanta el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, el cual realizó audiencia de formulación de acusación. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia, que se ordenara la cancelación de las órdenes de captura emitidas en su contra y el archivo de la actuación, petición que presentó como medida provisional.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali resolvió negar la protección invocada por MUÑOZ ECHEVERRY, debido a que si bien se excedió el término con el que contaba la Fiscalía para formular imputación, lo cierto era que el hoy accionante había sido citado a las diligencias y decidió no comparecer, por lo que debió ser declarado en contumacia, a lo que se suma que dicha diligencia finalmente se llevó a cabo, el actor conoce la actuación y ha estado representado por apoderado de confianza.

Frente a la omisión de la Fiscalía de asistir a las audiencias de revocatoria de medida de aseguramiento, indicó que ello se debió a que la primera citación le llegó tarde y para la segunda fecha, se encontraba en otra diligencia, ello sumado al cierre del edificio en el que funcionan los Juzgados de Cali, por un accidente en un elevador que terminó con la muerte de dos personas.

Adicionalmente, indicó que se cuestiona un proceso que se encuentra en curso y no es posible disponer la cancelación de la orden de captura emitida por el Juzgado 24 Penal Municipal con función de Control de Garantías, debido a que la misma tiene como propósito el cumplimiento de la medida de aseguramiento, la cual no se ha hecho efectiva.

LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por el apoderado judicial de EDWARD FERNANDO MUÑOZ ECHEVERRY, quien señaló que la pretensión principal del accionante es que «se le deje libre en forma provisional para poder asistir al juicio oral que se realiza en su contra», para ejercer su derecho de defensa. Adujo que las pruebas de cargo presentadas por la Fiscalía, no han demostrado la materialidad de la conducta punible imputada y «seguramente va rumbo a sentencia absolutoria».

Afirmó que el accionante acudió al juez de control de garantías y ante la mora presentada, por inasistencia del Fiscalía, tiene la posibilidad de acudir a la acción de habeas corpus, por lo que consideró procedente el amparo invocado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2.

En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Además, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De igual forma, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispone: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que: (…) si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales.

De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.

(Negrilla fuera de texto). 3. En el presente caso, EDWARD FERNANDO MUÑOZ ECHEVERRY solicitó por vía de tutela que se cancelaran las órdenes de captura emitidas en su contra y se le concediera la libertad para asistir al juicio oral que se adelanta en su contra ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Cali. Sobre el particular, debe indicar la Sala que de acuerdo con las respuestas allegadas a la actuación, el 20 de enero de 2017, el Juzgado 20 Penal Municipal con función de Control de Garantías de la ciudad en mención, expidió orden de captura en contra de EDWARD FERNANDO MUÑOZ ECHEVERRY, por el término de un (1) año, previa solicitud de la Fiscalía. Además, en diligencia del 9 de noviembre de la pasada anualidad, el Juzgado 24 Penal Municipal con función de Control de Garantías, declaró contumaz a MUÑOZ ECHEVERRY, a quien la Fiscalía le imputó el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Así mismo, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y con el fin de dar cumplimiento a la misma, el juzgador dispuso la emisión de la correspondiente orden de aprehensión. El defensor de MUÑOZ ECHEVERRY solicitó audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento, la cual fue asignada al Juzgado 2º Penal Municipal con función de Control de Garantías, autoridad que fijó como fecha para su realización el 15 de agosto del año en curso, oportunidad en la que no se llevó a cabo por inasistencia de la fiscalía. Dicha diligencia se reprogramó para el 4 de septiembre siguiente, oportunidad en la que no se adelantó por cierre del palacio de justicia de Cali, con ocasión del accidente presentado en las instalaciones de dicha sede judicial, en la que fallecieron dos personas por el desplome de una ascensor y por ello, informó el juzgado en cita, que una vez se normalizara la aludida situación se fijaría nueva fecha.

No obstante, de acuerdo con lo informado por el Juzgado 20 en cita, el defensor de EDWARD FERNANDO MUÑOZ ECHEVERRY retiró la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento. Con tal panorama, considera la Sala que el accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para salvaguardar sus derechos fundamentales, como lo es acudir ante el Juez Penal Municipal con función de Control de Garantías y solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento con el objeto de que se cancele la orden de captura que se encuentra vigente, pues la proferida el 20 de enero de 2017, perdió vigencia. Lo anterior, debido a que desistió de la petición que había elevado con tal propósito, luego no permitió que el juez competente se pronunciara y resolviera lo pertinente.

En ese orden, lo procedente en este caso es confirmar el fallo que negó el amparo invocado, pues no se cumple con el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que el demandante puede solicitar ante el juez en mención, lo que ahora pretende por vía de tutela. Además, en el evento en que la decisión que resuelva la petición de revocatoria de medida de aseguramiento, sea contraria a sus intereses, el actor puede instaurar los recursos de ley.

Igualmente, debe indicar la Sala que el hoy accionante no se encuentra privado de la libertad, pues aunque conoce que en su contra se adelanta el proceso radicado 2014-17896 y que le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad, la misma no se ha hecho efectiva, por lo que no es procedente acceder a la pretensión del impugnante, relativa a que «se le deje libre en forma provisional».

Además, se advierte que el proceso seguido contra EDWARD FERNANDO MUÑOZ ECHEVERRY en el que se emitió la aludida orden de aprehensión, se encuentra en trámite ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento, que adelanta la etapa del juicio oral. Así las cosas, al contar el accionante con otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados, lo procedente era negar el amparo impetrado por MUÑOZ ECHEVERRY, como en efecto lo decidió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Por lo anterior, se reitera la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La cual fue negada en auto del 14 de septiembre del año en curso. Cfr. Folio 35 del cuaderno de primera instancia. � CC T-177/11 � Folio 56 del cuaderno de primera instancia. � Decisión que apelada, fue confirmada el 29 de noviembre de 2017, por el Juzgado 5º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali.

Folio 12 del cuaderno de primera instancia. � Folio 13 y reverso ibídem. � Folio 15 ibídem. � Folio 47 ib. � Folio 4 y ss del cuaderno de la Corte. 12