CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación 93858 Impugnación Julio Humberto López Martínez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP14962-2017 Radicación N.º 93858 Acta 310 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por el subdirector de talento humano de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo proferido el 25 de julio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de JULIO HUMBERTO LÓPEZ MARTÍNEZ.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los expuso el Tribunal a quo: El accionante informa que cuenta con 73 años de edad y que es casado con la señora…ALM quien padece de Alzheimer; establece además, que carece de bienes y rentas diferentes a las de su trabajo actual, con el cual solventa las diferentes necesidades de su hogar, tales como el pago de gastos médicos, servicios públicos, arrendamiento de vivienda, entre otros.
Manifiesta que se encuentra laborando como servidor público desde el 1 de octubre de 1992 hasta la fecha, por lo que ha trabajado hace más de 24 años. Indica además que su cargo actual es “ASISTENTE DE FISCAL II DE LA SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS Y SEGURIDAD CIUDADANA DE NARIÑO” con sede en la ciudad de Pasto; pero, en el pasado laboró en empresas privadas, efectuando los correspondientes aportes a pensión de la siguiente manera: · EMPRESA TAMESIS EDITORES S.A. con 21.71 semanas cotizadas, desde el 1 de junio de 1990 hasta el 30 de octubre de 1990. · SALVA EDITORES, 11,43 semanas cotizadas desde el 13 de septiembre de 1990 hasta el 1 de diciembre del mismo año. · CREDICENTRO LTDA 24.43 semanas cotizadas desde el 12 de febrero de 1991 hasta el 1 de agosto de 1991.
Aduce que desde el momento en el que cumplió 20 años de servicio, ha venido elevando peticiones ante COLPENSIONES a fin de que se le reconozca su pensión; no obstante lo anterior, se le han generado respuestas negativas aduciendo el incumplimiento de la totalidad de las semanas requeridas, tan es así que mediante resolución 409269 de 25 de noviembre de 2014 se le informó el incumplimiento de las semanas mínimas cotizadas que requiere la ley.
Así que, teniendo en cuenta que en el año que avanza ha cumplido con tal requisito, ya presentó la documentación correspondiente ante dicha entidad. El accionante advierte que hace parte del denominado “retén social”, por lo que según las disposiciones vigentes tiene derecho a permanecer en su cargo hasta tanto la administradora de pensiones emita el acto administrativo de reconocimiento pensional, pues ello es así siempre que falten tres años para cumplir los requisitos de ley y, en su caso, ya ha cumplido el de la edad y las semanas cotizadas, quedando a la espera de la inclusión en la nómina de pensionados.
Establece que si bien se encuentra dentro de las causales de retiro del servicio en razón a la edad aún no se ha proferido la resolución de pensión de vejez a su favor y, pese a su situación económica, familiar y condición de tercera edad, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN lo ha notificado del acto administrativo a través del cual lo ha retirado del servicio, dejándolo sin su correspondiente remuneración y causando un perjuicio irremediable; vulnerándole claramente sus derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, al mínimo vital, a la seguridad social y a la familia, entre otros.
En consecuencia, solicita se revoque la decisión consignada en la Resolución 21730 del 8 de junio de 2017 proferida por el ente accionado, dejando vigente el ejercicio del cargo de “asistente de fiscal II de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad ciudadana de Nariño” o, en su defecto, se ordene reintegrarlo al cargo, hasta tanto COLPENSIONES emita acto administrativo de reconocimiento de pensión de vejez.
EL FALLO IMPUGNADO Indicó el Tribunal, en primera medida, que JULIO HUMBERTO LÓPEZ MARTÍNEZ no es beneficiario del retén social, por razón de que la declaratoria de insubsistencia no se produjo como resultado de la reestructuración de la Fiscalía General de la Nación, sino por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Sin embargo, advirtió que sí ostentaba el estatus de prepensionado y que, a la luz de las decisiones T-357 y T-638 de 2016, esa condición imponía garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada que le asiste porque, de las pruebas aportadas al trámite, constató que el demandante «aún no tiene derecho a su pensión de vejez, porque le faltaba por cotizar un número de semanas laborales para completar las 1300 que se le exigen» y no podía ser cobijado por el régimen de transición. Expuso entonces, que a pesar de contar con «más de 73 años de edad» no podía ser desvinculado de su cargo hasta tanto «no consolide sus derechos pensionales», criterio que además se refuerza porque el demandante acreditó que con el salario que percibe garantiza su mínimo vital y sostiene además a su esposa, quien padece una enfermedad psicológica que le impide llevar a cabo actividades productivas.
Agregó, que resultaba equivocado que la Fiscalía pretendiera desvincular al actor ahora, cuando cumplió 73 años de edad y contaba con el estatus de prepensionado, pero no lo hizo ocho años atrás, cuando la edad límite para el retiro de un funcionario era de 65 años y no contaba con ninguna circunstancia de especial protección constitucional.
Entonces, como la causa que generó la estabilidad laboral reforzada «es totalmente atribuible a la Fiscalía… no puede oponer su negligencia administrativa como fundamento para que se desestime la acción de amparo». Resolvió, en consecuencia: PRIMERO.- Declarar procedente la acción de tutela interpuesta por el señor JULIO HUMBERTO LÓPEZ MARTÍNEZ, en contra de la Fiscalía General de la Nación, por afectación de los derechos fundamentales de la vida, en conexidad con la seguridad social, mínimo vital, protección a la vejez y debido proceso administrativo, tanto del accionante como de su anciana esposa que se encuentra enferma, según se dejó explicado.
SEGUNDO: Se ordena al doctor EDUARDO CHARRY GUTIÉRREZ, actual Sub Director Nacional de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a disponer la revocatoria de las resoluciones distinguidas con los números 2-1730 del 8 de junio de 2017 y 2-1983 del 28 de junio de 2017, a través de las cuales fue retirado del servicio activo el ciudadano JULIO HUMBERTO LÓPEZ MARTÍNEZ, a partir del 1 de julio de 2017, en el cargo de ASISTENTE DE FISCAL II, DE LA SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS Y SEGURIDAD CIUDADANA DE NARIÑO. Procederá el funcionario a ordenar su reintegro sin solución de continuidad, para que en ningún momento queden en vilo los derechos laborales y a la seguridad social del actor y de su esposa ALBA LUISA MONTENEGRO DE LÓPEZ, quien se encuentra a su cargo.
TERCERO: PREVENIR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que en lo sucesivo se abstenga de realizar actuaciones tendientes a la desprotección de la estabilidad laboral reforzada de sus empleados. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación. Consideró «desmedida» la decisión del Tribunal a quo tras advertir, que para el mes de febrero de 2017 LÓPEZ MARTÍNEZ ya contaba con la totalidad de semanas para obtener el reconocimiento de la pensión y sin embargo, inició el trámite respectivo solo hasta el 22 de junio de 2017, es decir, «a unos cuantos días para hacerse efectivo el retiro del servicio» y esa entidad no tiene la obligación de soportar su vinculación de forma «indefinida».
Añade que se superó con creces la edad límite de retiro del demandante y, luego de reiterar los planteamientos esbozados en su respuesta al libelo de tutela, pide la revocatoria de la decisión impugnada, porque mantener al accionante en su cargo implica desconocer la Ley 1821 de 2016, que fijó los 70 años como edad de retiro de los trabajadores al servicio del Estado.
Precisa, sin embargo, que dio cumplimiento a la orden impartida en sede de primera instancia y, por ende, revocó las resoluciones mediante las cuales LÓPEZ MARTÍNEZ había sido desvinculado disponiendo, además, su reintegró al cargo que desempeñaba. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2.
La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.
Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias. 3.
En términos generales, el perjuicio irremediable es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables. Se caracteriza por ser: i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
(Sentencias CC T-225/93, CC SU544/01, CC T-1316/01, entre otras). Además, la Corte Constitucional expuso que la tutela procede como mecanismo transitorio encaminado a evitar la materialización de un perjuicio irremediable, cuando se cumplan los siguientes presupuestos: (i) la edad para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) la condición física, económica o mental;
(iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos. (CC T-083/07, negrillas fuera del original).
Del mismo modo, en decisión T-229/17 dijo: Pero no basta manifestar la existencia del perjuicio irremediable, sino que es necesario, para que la tutela sea procedente como mecanismo transitorio, que el perjuicio esté demostrado. Sobre este preciso punto la Corte ha sido clara en señalar que el juez constitucional no está facultado para conceder el amparo transitorio, si el perjuicio que habilita a concederlo, no está suficientemente probado (destaca la Sala).
Y en providencia CC T-628/13 expuso que: El juez constitucional no puede ser laxo al reconocer la presunta vulneración de derechos fundamentales porque tal comportamiento desconoce la condición subsidiaria de la acción de tutela y su procedencia excepcional para proteger derechos como los discutidos en este asunto. Cuando se alega la afectación al mínimo vital, o la condición de sujetos susceptibles de protección constitucional debe el juez constitucional acudir a la hermenéutica constitucional que indicará si el derecho alegado es susceptible de protección y, adicionalmente, asumir una actividad inquisitiva con el fin de lograr la prueba de lo alegado por los accionantes, para no transformar la acción de tutela en un proceso ordinario con el fin de resolver situaciones propias de otros procedimientos previstos en la Ley (énfasis agregado).
Finalmente, sobre la afectación del mínimo vital alegada por el accionante como aspecto que podría habilitar la procedencia del amparo invocado, la Corte Constitucional hizo la siguiente precisión en providencia CC T-660/11: La Sala reitera en esa medida su jurisprudencia claramente aplicable a este caso, en virtud de la cual, ciertas circunstancias deben confluir en un caso concreto para apreciar la vulneración al mínimo vital de un trabajador o pensionado (i) que el salario o mesada sea su ingreso exclusivo o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave. 4.
En el asunto que concita la atención de la Sala, consideró el Tribunal a quo que la afectación del mínimo vital del demandante con ocasión de su desvinculación configuraba una circunstancia que habilitaba la procedencia del amparo. Fundó tal decisión, en que el único ingreso del libelista es el salario que devengaba como asistente de fiscal II, no obstante, nada dijo la Corporación de primer nivel sobre el auxilio de cesantías al que tiene derecho JULIO HUMBERTO LÓPEZ MARTÍNEZ y al cual puede acudir, hasta tanto se defina su situación pensional.
Pero además, omitió valorar la declaración extrajuicio allegada por el accionante[footnoteRef:1], en la cual se constata que tiene cuatro hijas mayores de edad, quienes, de ser el caso, pueden velar por su manutención hasta tanto Colpensiones emita pronunciamiento sobre el reconocimiento de la pensión. [1: Folio 31 del cuaderno del Tribunal.] Es de destacar también, como lo afirma la entidad impugnante, que LÓPEZ MARTÍNEZ impetró la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez el 22 de junio del 2017 y ésta se encuentra en trámite.
Sin embargo, cumplió las 1300 semanas de cotización exigidas para acceder a tal prestación en febrero de este año y dejó pasar 4 meses para iniciar tal procedimiento[footnoteRef:2]. [2: Ver folios 44 y 81 ídem.] La anterior verificación impide que se acepte, sin mayor consideración, la presunción de que JULIO HUMBERTO LÓPEZ MARTÍNEZ se encuentra ante la vulneración inminente de su derecho fundamental al mínimo vital e imposibilita que el juez de tutela intervenga en el asunto, dado el carácter subsidiario de la acción constitucional, que no puede activarse al no ser evidente la referida afectación de su mínimo vital.
Adicionalmente, es preciso recordar que la Corte Constitucional ha reconocido que, entre otros, los adultos mayores son sujetos de especial protección constitucional. Sin embargo, el tratamiento diferenciado y prioritario enunciado en la línea jurisprudencial que decantó ese reconocimiento, requiere que el juez de tutela haga un análisis serio de la dimensión objetiva[footnoteRef:3] que involucra el principio de igualdad y la vulnerabilidad real en que se encuentra el sujeto involucrado. [3: Cfr. Sentencia T-199 de 2013] En ese sentido, dijo esta Sala de tutelas en decisiones CSJ STP10665 – 2015 y CSJ STP17496 – 2014 que «la edad de 65 años, sin atención a otras consideraciones, no es causa suficiente para suponer que en todos los casos, el accionante requiera de protección reforzada del Estado».
En tales condiciones, no era posible acceder al amparo constitucional invocado por el libelista, pues al no haberse acreditado con suficiencia una real afectación a su mínimo vital, ni ser solo su edad una causa para considerarlo sujeto de especial protección constitucional, no resultaba procedente intervenir en la determinación de la Fiscalía encaminada a desvincularlo del servicio por el cumplimiento de la edad de retiro, la que, además, superó con creces, como quiera que a la fecha cuenta con 73 años, es decir, más de los 70 años fijados en la Ley 1821 de 2017 como límite para que un servidor público preste sus servicios al Estado.
Pero además – se insiste –, LÓPEZ MARTÍNEZ ya activó el trámite para el reconocimiento de la pensión y debe aguardar la respuesta de Colpensiones frente a ese particular aspecto. Entonces, no podía intervenir el juez de tutela de primer grado como lo hizo, pues: … el uso inadecuado del amparo constitucional o la falta de diligencia del juez constitucional en la verificación de las condiciones de procedencia de la acción de tutela, llevaría a que se discuta el reconocimiento de derechos de contenido laboral en un escenario inapropiado, situación que se torna más compleja cuando el conflicto laboral es altamente litigioso y se hace necesario el acopio de medios de prueba y elementos de convicción cuya apreciación y escrutinio se debe realizar en el ámbito de la jurisdicción laboral ordinaria o de la jurisdicción contencioso administrativa y no dentro de un proceso de naturaleza sumaria que lo que pretende es el amparo urgente de garantías constitucionales.
(CC T-571/15). Dijo además la Corte Constitucional, que no es irregular la desvinculación del servidor público que cumple 65 años de edad sin esperar a su inclusión en nómina de pensionados. Particularmente en decisión CC T-628/06 señaló: Cabe reiterar igualmente que, si bien es cierto que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 prevé que quien cesa en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se hará acreedor a una pensión de vejez, es igualmente cierto que de la misma no se desprende que necesariamente el cese de funciones que ella ordena esté condicionado al reconocimiento de la pensión a que en ella se alude.
Cabe recordar que ello será así según el mismo artículo “de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos”, es decir que ello dependerá del cumplimiento de los requisitos que para el efecto haya establecido la ley sin que pueda entenderse limitada la orden de retiro forzoso por la circunstancia de que los requisitos para pensionarse no se encuentren reunidos.
(Énfasis agregado). En la misma línea, expuso esta Sala de tutelas, en decisión CSJ STP, 2 de julio de 2008, Rad. 36.406 (reiterada en CSJ STP12995 – 2016 y CSJ STP10665 – 2015) sobre similar asunto, lo siguiente: 2.2.6. Finalmente, teniendo en cuenta: 1. Que el legislador sólo remitió a los Decretos 1660 de 1978 y 52 de 1987 en lo pertinente, es decir, en lo relacionado con la edad de retiro forzoso y no otras materias y 2.
Que de acuerdo a lo expuesto, la edad de retiro forzoso -65 años- es aplicable a todos los funcionarios y empleados de la Rama Judicial; debe reiterarse que el retiro del servicio por efecto de la edad en el caso sub examine es legal y constitucional y por lo mismo, no es violatoria del derecho a la igualdad. Derecho fundamental que, en síntesis, no resulta conculcado con el retiro del servicio público por efecto de la edad y por tanto no se puede amparar cuando la situación del actor tiene como parámetro de referencia otras situaciones que resultan inconstitucionales e ilegales, por ende no habilitan ni legitiman al accionante a reclamar un tratamiento que resulta igualmente contrario a la Constitución, porque también se encontraría afectado el derecho de toda persona a que sean cumplidas las Leyes y la Constitución, y en particular a que se realicen los relevos generacionales de los servidores públicos y a que el resto de los ciudadanos tengan la oportunidad de acceder a los mismos una vez cumplida cualquiera de las causales previstas para reemplazar a su titular.
En el mismo sentido, la Sala en sentencia de tutela del 1º de abril de 2008 –radicado No. 36073- dijo lo siguiente: “…no es posible comparar situaciones bajo el amparo del principio de igualdad, cuando la que se pone de punto de referencia parte de la ilegalidad” Igualmente, no resulta legal, ni constitucional ni legítimo, que frente a todos los demás servidores públicos a los cuales se les aplica la edad de retiro forzoso, se siga propiciando un privilegio injustificado en cabeza de algunos funcionarios.
Situación que va en contravía de la ontología propia del derecho a la igualdad. (Resaltado fuera de texto). Tales consideraciones, que la Sala comparte a cabalidad, aplican al caso concreto. Por ende y como quiera que JULIO HUMBERTO LÓPEZ MARTÍNEZ cumplió 73 años de edad, deberá retirarse definitivamente del servicio, como lo había dispuesto su nominador, máxime si, como se expuso en precedencia, no se probó suficientemente la afectación de su mínimo vital, único aspecto que posibilitaría la intervención del juez de amparo con miras a evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En esas condiciones, lo procedente es revocar integralmente el fallo impugnado y negar el amparo constitucional invocado por el demandante. De otra parte, LÓPEZ MARTÍNEZ impetró la solicitud de reconocimiento de la pensión el 22 de junio del presente año. Si bien advirtió Colpensiones que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[footnoteRef:4] le otorga un plazo no superior a cuatro (4) meses para resolver la solicitud y dicho término aún no ha fenecido, con miras a prevenir una eventual afectación del derecho a la salud tanto del demandante como de su esposa[footnoteRef:5], se dispondrá exhortar a esa entidad para que priorice la expedición del acto administrativo mediante el cual se defina la procedencia de la prestación social en cabeza del demandante. [4: Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.
Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.] [5: Ello, como quiera que al ser desvinculado de su cargo, tanto el demandante como su cónyuge, podrán ser atendidos en la EPS a la cual se encuentran afiliados, por un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir del momento en el que dejen de ser pagados los correspondientes aportes (cfr. https://www.minsalud.gov.co/Lists/FAQ/DispForm.aspx?ID=519).] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado.
NEGAR el amparo constitucional invocado por el demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. EXHORTAR a Colpensiones para que priorice la expedición del acto administrativo mediante el cual defina la procedencia de reconocer la pensión de vejez en favor de JULIO HUMBERTO LÓPEZ MARTÍNEZ. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16