CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 94099 Tutela 1ª Instancia FABIAN STEVEN ARENAS SOTO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP14961-2017 Radicación No.: 94099 Acta No. 310 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por FABIÁN STEVEN ARENAS SOTO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN y el JUZGADO 2º DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN FABIÁN STEVEN ARENAS SOTO, recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario San Isidro de la ciudad de Popayán, presentó demanda de tutela debido a que el Estado, representado por las autoridades y entidades accionadas, ha vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y libertad, ya que en virtud del acuerdo de paz celebrado con las FARC, otorgó a los miembros de ese grupo armado diferentes beneficios -léase penas inferiores, auxilios económicos y condiciones de reclusión favorables-, que no resultan acordes con las atrocidades que por décadas cometieron en perjuicio del pueblo colombiano. Así, para el peticionario, resulta « injusto e inconstitucional» que mientras esa población «terrorista» recibe tantos privilegios, personas del común como él, tienen que verse sometidos a una privación de la libertad en condiciones inhumanas, dado que, por ejemplo, las celdas son insalubres y antihigiénicas, no cuentan con una adecuada alimentación y atención médica, tampoco con posibilidades de recreación y menos aún, se les brindan programas de resocialización. Además, dice, los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, son estrictos y aplican de manera rígida la ley, dado que a ellos sí les es imputable que por la gravedad de los delitos cometidos, no pueden acceder a ninguna clase de beneficios, por ejemplo, libertad condicional, prisión domiciliaria, permisos administrativos de hasta 72 horas, entre otros.

En consecuencia, solicita que en amparo de los derechos fundamentales invocados: (i) se ordene a las autoridades estatales realizar un proyecto de ley para que se les otorgue, en condiciones de igualdad, los mismos beneficios que se les están concediendo a los integrantes de las FARC, (ii) que los jueces de ejecución de penas apliquen dicha ley de manera favorable; y (iii) se realicen auditorías a los juzgados penales con funciones de conocimiento, a los de ejecución de penas y medidas de seguridad y al Tribunal de Popayán, para corroborar la situación de desigualdad que se viene presentando.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Instaurada la demanda por parte de FABIÁN STEVEN ARENAS SOTO, el Despacho de la Magistrada Ponente mediante auto del 8 de septiembre de 2017 avocó el conocimiento de la solicitud y dispuso vincular como autoridades accionadas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

Así mismo, ordenó correr traslado de la petición, a la Presidencia de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Fiscalía General de la Nación, al Senado de la República, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, y a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad de Popayán. Ahora, debe aclararse que al contradictorio no se integró la Corte Suprema de Justicia ni el Consejo de Estado, como quiera que del escrito de tutela no se apreció ningún motivo o razón que permitiera advertir que éstas autoridades han intervenido en el acto denunciado como causa del desconocimiento de los derechos fundamentales por el accionante o que pudieran verse afectadas con la decisión a adoptar.

Así las cosas, agotado el trámite anterior, las autoridades accionadas informaron lo siguiente: 1. El Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán señaló que en la actualidad vigila la sanción de 20 años de prisión impuesta al demandante mediante sentencia del 4 de agosto de 2009 proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá. Mencionó, además, que el pasado 15 de agosto ARENAS SOTO solicitó el otorgamiento de la libertad condicionada de que trata el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016.

Sin embargo, en providencia de la misma fecha se despachó desfavorablemente esa petición, dado que el actor no reúne los requisitos previstos en la mencionada ley y sus decretos reglamentarios, para la concesión de ese beneficio. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán solicitó declarar improcedente la demanda constitucional instaurada por ARENAS SOTO, en razón a que el mencionado no «enrostra un cargo concreto» en contra de esa Corporación. Ni siquiera, afirma, «existe aquí proceso en contra del accionante». 3.

El Fiscal Coordinador de las Fiscalías Locales de Popayán no se refirió a los hechos y pretensiones de la demanda de tutela. Tan sólo hizo una reseña de los procesos penales cursados contra ARENAS SOTO. 4. La Directora de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó ser desvinculada de la presente acción constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Explicó, en ese sentido, que la entidad que representa no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante y que «no se encuentra en posibilidad legal de acceder a las pretensiones del tutelante». 5. La Procuraduría General de la Nación indicó que la demanda de tutela instaurada por ARENAS SOTO es a todas luces improcedente, por cuanto los supuestos fácticos y jurídicos de la condena impuesta al accionante –por el delito de acceso carnal violento-, no encuadran dentro de los presupuestos de aplicación de la ley 1820 de 2016.

Además, dijo: Por el reconocimiento de amnistías, indultos y otros tratamientos penales especiales, a quienes cumplen con los presupuestos del ámbito personal de la Ley 1820 de 2016 y el Decreto Ley 277 de 2017, no se vulnera el derecho a la igualdad de la restante población carcelaria, toda vez que tales concesiones devienen justificadas por un marco normativo producto de un proceso de paz y la posterior suscripción de los acuerdos, que beneficia a quienes se encuentren en los supuestos fácticos y jurídicos de la disposición en cita.

Así, ya ha quedado decantado por la jurisprudencia constitucional en sede de revisión de tutelas, que quien alega la violación del derecho a la igualdad, debe enfatizar concretamente el escenario este derecho ha sido quebrantado, toda vez que no se trata de un derecho mecánico, sino objetivo, que se materializa en situaciones concretas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por FABIÁN STEVEN ARENAS SOTO. 2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula y siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial, salvo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Para la procedencia del mecanismo de amparo se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, dentro de los cuales se destaca la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacer cesar la afectación. Por tal razón, es carga del demandante acreditar, al menos de forma sumaria la vulneración que afecta los derechos que busca proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza sus garantías no es procedente la intervención del funcionario de amparo.

Así lo ha expuesto la Corte Constitucional, al exponer que: … es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

En este caso, FABIÁN STEVEN ARENAS SOTO acude a la vía de tutela al señalar que, en razón de la expedición del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, se están concediendo privilegios a personas que «cometieron delitos graves contra el pueblo colombiano», mientras que a sujetos como él, condenados por delitos comunes, se les niega toda clase de beneficios.

Tal es la razón para que solicite, a través de esta vía excepcional, que se le otorgue, sin condicionamiento alguno, beneficios punitivos y rebajas de pena similares a los que les otorgó el Gobierno Nacional a los integrantes de las FARC, pues en su criterio, la concesión de prerrogativas especiales a los miembros de ese grupo guerrillero, es lesiva de la garantía de igualdad que le asiste de forma individual, y a la población carcelaria de modo general. 4.1.

Pues bien, debe precisar la Sala que el derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia nacional. En ese sentido, expuso la Corte Constitucional que tal garantía presenta varias dimensiones: i) una formal «que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige». ii) una material «en el sentido de garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos». iii) otra, que prohíbe toda forma de discriminación e implica «que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras» (T-030/2017).

También ha expresado el Alto Tribunal que el examen de validez de un trato diferenciado entre dos sujetos o situaciones, se basa en determinar si el criterio de distinción utilizado por la autoridad pública o el particular fue usado con estricta observancia del principio de igualdad «a través de un juicio simple compuesto por distintos niveles de intensidad (débil, intermedio o estricto) que permiten el escrutinio constitucional de la medida».

Tales escalas fueron explicadas como sigue: El test de igualdad es débil: cuando el examen de constitucionalidad tiene como finalidad establecer si el trato diferente que se enjuicia, creó una medida potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento. Como resultado de lo anterior, la intensidad leve del test requiere: i) que la medida persiga un objetivo legítimo; ii) el trato debe ser potencialmente adecuado; y iii) no debe estar prohibido por la Constitución. Se requiere la aplicación de un test intermedio de igualdad cuando: i) la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental; o ii) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. En estos eventos, el análisis del acto jurídico es más exigente que el estudio realizado en el nivel leve, puesto que requiere acreditar que: i) el fin no solo sea legítimo, sino que también sea constitucionalmente importante.

Además: ii) debe demostrarse que el medio no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado con la norma u actuación objeto de control constitucional. Por último, el test estricto de igualdad: surge cuando las clasificaciones efectuadas se fundan en criterios “potencialmente discriminatorios”, como son la raza o el origen familiar, entre otros (artículo 13 C.P.), desconocen mandatos específicos de igualdad consagrados por la Carta (artículos 19, 42, 43 y 53 C.P.), restringen derechos a ciertos grupos de la población o afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (artículos 7º y 13 C.P.).

En este escenario, el análisis del acto jurídico objeto de censura por desconocimiento del principio de igualdad debe abarcar los siguientes elementos: i) la medida utilizada debe perseguir ya no solo un objetivo no prohibido, sino que debe buscar la realización de un fin constitucionalmente imperioso; y ii) el medio utilizado debe ser necesario, es decir no basta con que sea potencialmente adecuado, sino que debe ser idóneo.

La robustez del control que realiza la Corte al utilizar el test estricto es de aplicación excepcional, pues se limita a aquellas situaciones que están relacionadas con materias como son: i) las prohibiciones no taxativas contenidas en inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; ii) medidas normativas sobre personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares o discretas; iii) medidas diferenciales entre personas o grupos que prima facie, afectan gravemente el goce de un derecho fundamental; o iv) cuando se examina una medida que crea un privilegio para un grupo social y excluye a otros en términos del ejercicio de derechos fundamentales» (C.C.S.T-030/2017). 4.2.

Lo anterior resulta relevante para la resolución del caso concreto, pues la Ley 1820 de 2016 –cuya validez, en últimas, es lo que reprocha el accionante– regula «las amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado» (art. 2º), y de conformidad con el artículo 3º ejusdem, su ámbito de aplicación se concreta en el siguiente sentido: La presente ley aplicará de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final.

También cobijará conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas. Además se aplicará a las conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social en los términos que en esta ley se indica. En cuanto a los miembros de un grupo armado en rebelión solo se aplicará a los integrantes del grupo que haya firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, en los términos que en esta ley se indica».

En cuanto al alcance de la citada Ley 1820, el artículo 4º de ese texto legal, prevé que en el mismo: Se aplicará la totalidad de los principios contenidos en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz en el marco del fin del conflicto, respecto de la amnistía, el indulto y otros mecanismos penales especiales diferenciados de extinción de responsabilidades y sanciones penales principales y accesorias.

Del mismo modo, se aplicarán respecto de todas las sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales o renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal. Los principios deberán ser aplicados de manera oportuna». Es decir, el cuerpo legal con el cual el demandante no está de acuerdo porque, en su criterio, contempla un trato discriminatorio en contra de la población privada de la libertad por la comisión de delitos comunes, de la cual él forma parte, es una manifestación de la denominada justicia transicional, que la jurisprudencia constitucional ha definido como: … un conjunto de procesos de transformación social y política profunda en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de lograr que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Esos mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales, tienen distintos niveles de participación internacional y comprenden “el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos” (C-579/2013).

Y en el marco de la cual, la aplicación del derecho penal: … tiene características especiales que pueden implicar un tratamiento punitivo más benigno que el ordinario, sea mediante la imposición de penas comparativamente más bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido descuento de las penas impuestas» (C.C.S.C-579/2013).

Bajo ese entendido, no puede concluirse la afectación de la garantía fundamental de igualdad del demandante por vía de un presunto trato discriminatorio, pues la Ley 1820 de 2016 persigue un fin válido y legítimo, desde el punto de vista constitucional, que consiste en crear instrumentos jurídicos que permitan la implementación progresiva del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, que como se indicó en precedencia, tiene como destinatario a un grupo social específico y diferenciado, es decir, incluye a «todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final», condición que el aquí accionante no reúne, según lo advirtió el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, dentro del presente trámite. 4.3.

Como se expuso en precedencia, la acción de tutela está consagrada para resarcir la presunta vulneración de un derecho fundamental, pero no es un mecanismo apto para cuestionar la validez de las leyes de la República, para lo cual se debe acudir a la acción pública de inconstitucionalidad, contemplada en el numeral 6º del artículo 40 de la Carta, concordante con el canon 241-4 ibídem.

Entonces, la crítica relacionada con un presunto trato discriminatorio por vía de la aplicación de la Ley 1820 de 2016, únicamente a las personas a quienes cobija el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, debe hacerse a través de la aludida acción pública y no por cuenta de la tutela.

Además, ARENAS SOTO cuenta con la posibilidad de solicitar al juzgado que vigila la sanción que le fue impuesta por la justicia ordinaria, que le otorgue los beneficios judiciales a los que puede acceder por cuenta de su situación particular, trámite que no se advierte que haya llevado a cabo. Con tal proceder, desconoció el accionante la condición de subsidiariedad de la tutela, que debe ceder ante los mecanismos ordinarios de defensa que tiene a disposición para la defensa de sus derechos. 5.

Así las cosas, como no se advierte alguna vía de hecho que evidencie la afectación de las garantías fundamentales del demandante, lo procedente es negar la protección constitucional reclamada por FABIÁN STEVEN ARENAS SOTO. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. � ARTICULO 241.

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 16