Tutela 2ª Instancia Radicación N°. 101.521 Olander Londoño Izquierdo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP14958-2018 Radicación N.° 101.521 Acta 381 Bogotá D. C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por OLANDER LONDOÑO IZQUIERDO, a través de apoderado, contra el fallo dictado por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI el 4 de octubre del presente año, en el que declaró la improcedencia del amparo invocado dentro de la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS 2° DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD y 2° PENAL ESPECIALIZADO ambos de Cali.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal Superior de Cali: 1. El señor Olander Londoño Izquierdo instauró, a través de apoderado, acción de tutela por los siguientes hechos, sintetizados de la siguiente manera: 1.1. Fue condenado por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, a la pena de 21 años 4 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de Homicidio Simple y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego de Uso Privativo de la Fuerzas Militares, agravado. 1.2.
Por parte del Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se profirió interlocutorio No. 548 del 11 de abril de 2018, en el que decidió negarle el beneficio de libertad condicional, bajo el argumento de no cumplimiento del requisito subjetivo exigido por el artículo 64 del C.P., atendiendo a la naturaleza de los delitos cometidos por él, de lo cual se concluye que aún persiste peligro para la comunidad, pese a su buen comportamiento intramural. 1.3.
Contra la decisión antes mencionada interpuso los recursos de reposición y apelación, último del cual conoció el Juez 2° Penal del Circuito Especializado, autoridad que confirmo lo decidido por el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para cuyo efecto tuvo bien a argumentar que: “esta judicatura no desconoce que el sentenciado ha adelantado al interior del establecimiento carcelario parte del proceso de resocialización; sin embargo, entiende que el juez ejecutor consideró que su incursión en delitos de tan variada naturaleza y connotación social, ameritaba un tratamiento intramural más prolongado y rigurosa, al haber indicado en la sustentación de su decisión que se trataba de delitos graves”. 1.4.
Las decisiones proferidas por los jueces accionados no solo desconocen la posturas actuales de la jurisprudencia penal –entre los que se cuentan la sentencia T 640 de 2017- sino que constituyen una interpretación restringida y desfavorable para él en su condición de sentenciado, pues negaron el subrogado apoyándose en el hecho por el cual fue condenado, así como la gravedad de la conducta, dejando de lado la valoración de los demás elementos, tales como la función resocializadora y el tratamiento penitenciario del que él ha hecho parte. 1.5.
Por parte de la autoridad carcelaria, INPEC, se acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Código Penal para acceder a la libertad condicional, intervención que estuvo apoyada por el Ministerio Público, pues su conducta ha sido calificada en el grado de ejemplar; ha mostrado respuesta positiva frente al tratamiento penitenciario, lo cual se ve evidenciado en los reportes aportados al juez ejecutor, razón por la que en la actualidad se encuentra en fase mínima de seguridad. 1.6.
Se desconoce con las decisiones proferidas por los jueces accionados, que la condena que purga en la actualidad es producto de un preacuerdo, con el que buscó colaborar con la justicia y “pagar” el error cometido. 1.7. Se encuentra acreditado que él cumple con la demostración sobre el arraigo familiar y social, pues dentro del expediente se encuentra acreditado que ha convivido en unión marital de hecho desde el año 2005 y que producto de dicha unión nació su hijo, menor de edad, a lo que hay que sumarle que, a pesar del error cometido, ha sido una persona de sanas costumbres, de lo cual dieron fe sus vecinos, motivo por el cual, ante el incumplimiento de los requisitos, pues a la fecha de ha (sic) descontado las 3/5 partes de la pena exigidas, debió accederse al beneficio deprecado.
EL FALLO IMPUGNADO Luego de recordar las condiciones de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, señaló el Tribunal, que las decisiones cuestionadas eran razonables, debidamente motivadas y no podía convertirse el mecanismo de amparo en una tercera instancia para discutirlas, pues la acción constitucional no tiene carácter alternativo.
Por esas razones negó el amparo invocado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado de OLANDER LONDOÑO IZQUIERDO. Hace un recuento de los hechos e indica que la libertad condicional es un “derecho” que solo puede ser restringido cuando no se cumplan los requisitos contenidos en el artículo 64 del Código Penal y en el caso de LONDOÑO IZQUIERDO se cumplen a cabalidad y aun así le fue negada tal garantía. Agrega que la conducta por la que fue condenado no se encuentra en el listado de exclusiones que trae el inciso 2° del artículo 68A del C.P., la pena impuesta provino de un preacuerdo y el que en la sentencia de primera instancia el juez sobre la valoración de la gravedad de la conducta dijo: “[al] acusado le era exigible un comportamiento acorde con las expectativas sociales y las exigencias imperativas de la ley penal colombiana, nos lleva a efectuarle un juicio de censura toda vez que pudo y debió haber actuado diversamente…” De lo anterior, señala que fue el juez de ejecución de penas quien revictimiza al condenado, y en su decisión no tuvo en cuenta la sentencia T 640 de 2017 que exige del operador judicial ponderar no solo la valoración y argumentación del juez respecto a la conducta delictiva como requisito para otorgar el beneficio de la libertad condicional, sino también el proceso de rehabilitación y resocialización. Pide la revocatoria del fallo de primer grado y que, por consiguiente, se tutelen las garantías fundamentales, y como consecuencia, se revoquen las decisiones emitidas por los Juzgados 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 2° Penal del Circuito Especializado ambos de Cali, en el sentido de otorgarle la libertad condicional.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. [1: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.
Cabe recordar, para la solución del caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:2]. [2: «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» (T-343/12).] En ese sentido, se ha expuesto pacíficamente que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:3] ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [3: Fallos C-590/05 y T-332/06.] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.
Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:5]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:6]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:7]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:8]; (v) error inducido[footnoteRef:9]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:10]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:11]; y (viii) violación directa de la Constitución. [5: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [6: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [7: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [8: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [9: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [10: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [11: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure, al menos uno de los defectos específicos antes mencionados.
3. OLANDER LONDOÑO IZQUIERDO cuestiona en esta sede, a través de apoderado, las decisiones mediante las cuales los Juzgados 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 2° Penal del Circuito Especializado de Cali, le negaron la libertad condicional porque luego de superar el filtro de los requisitos objetivos, concluyeron que no cumplía la condición subjetiva relacionada con la gravedad de las conductas por las cuales fue condenado[footnoteRef:12]. [12: Homicidio simple en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública agravado] Pues bien, al abordar el tema que se califica como lesivo de las garantías fundamentales de LONDOÑO IZQUIERDO, no se advierte alguna vía de hecho en el proceder de los funcionarios accionados.
En efecto, examinaron la procedencia de la libertad condicional con sujeción a los parámetros previstos en el artículo 64 del Código Penal. Cabe recordar, que con ese fin el juez de ejecución de penas ha de tener en cuenta varios factores (objetivos en primer lugar, y subjetivos, en segundo). Dicho punto fue explicado por esta Sala en providencia CSJ STP710 – 2015 de la siguiente manera: Esta última situación permite hablar de dos reglas instituidas por el Legislador, la primera, contenida en el artículo 64, “regla general”, que permite al condenado, con el cumplimiento de ciertos requisitos, acceder a la libertad condicional y la segunda, presente en la restante normatividad citada, o “regla de excepciones”, en virtud de la cual se excluyó, en casos concretos, el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.
Tenemos entonces que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder el subrogado penal de la libertad condicional debe, en primer lugar, revisar si la conducta fue considerada como especialmente grave por el Legislador en el artículo 68A del Código Penal … Si aplicado ese filtro de gravedad, resulta jurídicamente posible conceder el subrogado, “… el juez debe verificar, tanto el cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos por la norma (haberse cumplido las dos terceras partes de la pena y haberse pagado la multa, más la reparación a la víctima), como el cumplimiento de los requisitos subjetivos que se derivan de la valoración de las condiciones particulares del condenado”.
Ese criterio jurisprudencial ha orientado las decisiones de los jueces de ejecución de penas -incluida esta Corporación- y la revisión constitucional de los jueces de tutela. En resumen, la jurisprudencia ha aceptado como razonable y ajustado al ordenamiento jurídico, que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad apliquen, en primer lugar, la regla de excepciones y luego de ese primer filtro de la gravedad de la conducta, por mandato explícito del legislador, procedan a analizar la aplicación de la regla general.
En este segundo momento del análisis los jueces deben tener en cuenta la gravedad de la conducta, tal y como fue valorada en la sentencia condenatoria. No hay vulneración alguna en que ese elemento subjetivo se convierta en el aspecto central o motivo principal para negar la solicitud, ello tampoco constituye una vulneración del principio de non bis in ídem.
(Negrillas fuera del texto original). Así pues, el juez de ejecución de penas debe, en primera medida, valorar la conducta punible atendiendo a las «circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional» (CC C-757/14), y luego, analizar las restantes condiciones objetivas y subjetivas, contenidas en el artículo 64 del Código Penal para establecer si es procedente conceder o no el beneficio.
Dicho análisis fue el que en el caso concreto llevaron a cabo los funcionarios demandados, sin que con tal labor afectaran la garantía del non bis in ídem que le asiste al demandante cuando se sopesó la gravedad de las conductas por las que fue condenado, pues tal valoración – se insiste – la llevaron a cabo con sujeción al análisis contenido en la sentencia condenatoria, para lo cual sustentaron la negativa de la libertad en lo siguiente: En torno al desempeño y comportamiento, corresponde al Juez de Ejecución de Penas, sopesar la conducta global del interno durante toda su permanencia bajo el régimen penitenciario y carcelario, ya sea en una prisión o en su domicilio, para decidir motivadamente si existe o no necesidad de continuar con la ejecución de la pena, sin que la independencia del Juez deba quedar subordinada a la calificación que sobre la conducta emita el INPEC, ni supeditado a la "resolución favorable" del Consejo de Disciplina del establecimiento, a que se refiere el artículo 471 del Código de Procedimiento Penal, pues el Juez de penas puede separarse de ellos, expresándo los motivos que lo llevan a adoptar tal decisión. De conformidad con las constancias procesales, la conducta del condenado ha sido calificada como "Buena y Ejemplar" por parte del Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario Villahermosa de Cali y de acuerdo a la Resolución 2422 0792 del 21 de marzo de 2018, allegada por el Consejo de Disciplina, cuenta el ajusticiado con concepto favorable para acceder a tal beneficio.
Lo precedente permite considerar que durante su permanencia en el penal y en su domicilio, ORLANDER (sic) LONDOÑO IZQUIERDO alcanzó su resocialización en cuanto que coadyuvó con un comportamiento aceptable, no comisión de nuevos injustos y buen comportamiento mientras ha estado privado de su libertad. Ahora, lo que se encuentra establecido, es que el artículo 64 del Código Penal modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, contempla igualmente otro aspecto que se contrae al estudio de la "valoración de la conducta punible".
Sobre el tema interesa traer a colación las sentencias C-194 de 2005 y C-757 de 2015, de la Corte Constitucional siendo esta última la más relevante. En ella, la Corte considera que es constitucional la exigencia de la "valoración de la conducta punible" a la luz de los principios non bis in ídem, juez natural y separación de poderes; que para darle legalidad a dicha exigencia, se precisa que los jueces de ejecución atiendan las circunstancias, elementos y consideraciones efectuadas por el juez penal en la sentencia condenatoria.
Valga decir que de la valoración de la gravedad de la conducta que traía la norma precedente, el legislador además consideró que se deben tener en cuenta otros elementos de ponderación para determinar la necesidad de continuidad de la ejecución de la pena y finalmente orientó a las consideraciones del funcionario de conocimiento. … Bajo esa ilación y si bien al caso en estudio se presentó un preacuerdo, el funcionario de conocimiento sustentó sus afirmaciones valorativas de la conducta en el acápite de la prisión domiciliaria señalando que: " La naturaleza del delito que se le imputa, impone colegir que quien lo realiza no abriga el menor grado de respecto por sus semejantes, ya que sin el menor reparo y solko (sic) para satisfacer sus protervos intereses, no dudo en cegar la vida de uno de sus semejantes, luego ningún pronóstico favorable puede adelantarse en términos del peligro real, alq ue (sic) se expone la sociedad con una temprana reinserción, de una persona que no es ajeno a las lides delictuales pues ya pesa en su ahbere (sic) judicial una sentencia purgada por tráfico de estupefacientes, en hechos ocurridos en el año 2003, que aunque ya fue declara extinguida resuelta deficiente en relación con el desempeño personal, laboral y social del sentenciado.
Una permanencia domiciliaria de quien es condenado por este tipo de comportamiento, innegablemente llevaría a pensar a la comunidad en que efectivamente el desamparo es total y el claro mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias punitivas y por ende, ningún efecto disuasivo para quienes desean incursionaren la misma actividad delictual ". … Para el caso en concreto, no es factible emitir un diagnóstico favorable que permita al Despacho tener certeza que el señor ORLANDER (sic) LONDOÑO IZQUIERDO no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, toda vez que es posible que incurra en nuevos comportamientos delicitivos (sic) como éste, lo cual se vislumbra latente, pues la conducta desplegada por el prenombrado, es de aquellas que causan grave daño a la comunidad, y que al caso denota mayor lesidividad (sic) por cuanto las armas de fuego utilizadas son de uso exclusivo de las fuerzas armadas.
Es por las consencuencias (sic) tan dañinas que esta clase de delito causa a la sociedad, que en el análisis de la valoración de la conducta se hace un mayor reproche, por cuanto es la protección de la sociedad, el interés general el que debe primar en este caso, frente al interés particular del señor ORLANDER (sic) LONDOÑO IZQUIERDO, por cuanto no resiste parangón dado que su intención de lesividad a la comunidad, denotan total desconexión de valores, lo que genera que su permanencia sin ningún control no sea garantía para el conglomerado social, lo que de tajo llevan a que el ajusticiado no satisfaga la exigencia legal, por lo que se hace necesario la continuidad de la ejecución de la pena hasta su culminación[footnoteRef:13]. [13: Cfr. Folios 59-62 del cuaderno del Tribunal.] Entonces, a pesar de que, en criterio de los juzgados accionados el accionante cumplió los requisitos objetivos para la concesión de la libertad condicional, ésta le fue negada luego de valorar la gravedad de la conducta, claro está, con sujeción a lo expuesto en la sentencia condenatoria que se dictó en su contra, sin que ello implique un nuevo juzgamiento.
La Corte Constitucional avaló esa interpretación en sentencia T-265/17, donde indicó que para verificar la procedencia del subrogado de la libertad condicional el juez competente debe: … revisar si la conducta fue considerada como grave por el legislador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68A del Código Penal y los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006, y 1098 de 2006, si esto es posible, deberá verificar el lleno de los requisitos objetivos como lo son el cumplimiento de la pena exigida por la ley y el certificado de buena conducta en el sitio de reclusión exigido en el artículo 64 del Código Penal, lo anterior, teniendo en cuenta la vigencia temporal de las normas que regulan el tema.
(…) Al momento de estudiar los subrogados penales consagrados en la legislación, constituye una orientación para el juez el régimen de excepciones señalado en la ley, en la medida en que estas son un tamiz a efectos de verificar la gravedad de la conducta. Es así como tendrá relevancia las circunstancias y consideraciones efectuadas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean estas favorables o desfavorables al condenado, lo anterior, siguiendo el precedente de la Corporación en cuanto a que debe valorarse la conducta punible.
(Énfasis agregado). Además, la tutela no es un mecanismo para analizar, a manera de instancia adicional, los requisitos objetivos y subjetivos con el fin de determinar cuándo una persona condenada debe continuar o suspender el tratamiento penitenciario (CSJ STP, 30 de julio de 2013, Rad. 67963; CSJ STP, 31 de julio de 2013, Rad. 68049 y CSJ STP710 – 2015, entre otras).
Concluye la Sala, en esas condiciones, que las decisiones atacadas no configuran algún defecto específico que habilite la procedencia del amparo. Tampoco constituyen una expresión de la judicatura sin respaldo en el ordenamiento jurídico aplicable y por el contrario, se aprecia que los demandados realizaron una interpretación razonable y ponderada en su resolución del caso concreto, sin que se observe necesaria la intervención del juez de tutela.
Finalmente, tampoco es aplicable al caso del recurrente la decisión T-640/17, porque además de que las decisiones en sede de tutela tienen efectos inter partes[footnoteRef:14], la situación fáctica que allí analizó la Corte Constitucional es disímil a la que se somete a consideración de la Sala, particularmente, porque, como se expuso en precedencia, en esta oportunidad los demandados, en sede de ejecución de penas sí valoraron, además de la gravedad de la conducta punible, las demás «circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional» en los términos de la sentencia C-757/14. [14: Al respecto, en sentencia T-198/08 la Corte Constitucional advirtió que: «… sólo… en casos puramente excepcionales, ha admitido la extensión de los efectos de las sentencias de tutela proferidas durante el trámite de revisión a personas que no han instaurado con anterioridad la acción respectiva y, en consecuencia les ha otorgado efectos inter comunis».] Bajo tales condiciones, se hace imperioso confirmar el fallo de primer nivel.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16