Impugnación Rad. 93909 YENNY MILENA BERNAL CUESTAS en representación propia y de otros EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14904-2017 Radicación n.° 93909 (Aprobación Acta No.310 ) Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por YENNY MILENA BERNAL CUESTAS en representación de sus hijos y sobrinos menores de edad, contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de agosto de 2017, con ocasión de la solicitud de amparo invocada contra la resolución número 536 de 27 de junio de 2017 expedida por la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. -SAE S.A.S. y la solicitud de entrega de material del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 50N-20177046, conforme a la comunicación número CS2017-048498 de 10 de julio de 2017.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 178 a 179, cuaderno 1.] Refiere la libelista que el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria: 50N-20177046, ubicado en la calle 130 No. 94 B-13 de Bogotá, es de propiedad de María Eulogia Cuestas Mora.
Ese fundo se encuentra involucrado en el proceso de afectación a los derechos reales cuya fase instructiva se adelantó por la Fiscalía 43 ED y ya en la causa, corre en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio; el acaecer que originó esa actuación tiene que ver con los eventos de Tráfico de Estupefacientes por los que la propietaria de la locación fue condenada en noviembre de 2014, cuya pena en la actualidad viene cumpliendo en la Cárcel El Buen Pastor.
Se dice que la casa es habitada por los tres hijos, la tutelante, Yudy Paola Rozo Cuestas, persona "incapacitada" que también fue condenada por aquéllos hechos de tráfico de sustancia estupefaciente, y por ello se encuentra en prisión domiciliaria; además viven en la morada Jairo Enrique Bernal Cuestas y siete menores de edad, todos nietos de Cuestas Mora.
Como resultado del inicio del proceso, la Fiscalía, el 31 de agosto de 2015, impuso medidas cautelares consistentes en la suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro del bien, lo cual se materializó el 25 de septiembre de 2015, quedando a disposición de la Sociedad de Activos Especiales SAS -SAE-. La SAE informó a los moradores que podían regularizar su permanencia en el inmueble, pero aquéllos se abstuvieron de realizar dicha legalización, por carecer de los recursos para el pago de un arrendamiento.
El 26 de junio de 2016, la Sociedad ordenó la entrega real y material del inmueble y se les conminó para hacerlo en el término de tres días, contados a partir del 28 de junio de 2017, pues el documento que así lo dispuso les fue entregado solo hasta entonces. Se dice que el proceso se encuentra en fase probatoria en el Juzgado 2o de Extinción de Dominio y que no es posible la entrega de la locación en el término estipulado, por la carencia de medios para ubicar otro domicilio.
Considera que lo anterior vulnera el derecho a la vivienda de 7 menores -art. 44 CP- y de los 3 adultos que allí residen. Piensa que a los impúberes se les conculcan además sus derechos a la educación, la salud, a la vida en condiciones de dignidad, entre otras cosas, porque los encargados de su manutención, no tienen trabajos estables. Alega que su familia no ejerce una ocupación abusiva y como no se ha emitido sentencia extinguiendo, se encuentran en el derecho de ocupar la propiedad de su ascendiente.
Se postula, que la SAE, dada su naturaleza jurídica, está en la obligación de protegerlos, por la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, en la medida en que los derechos de los niños priman, a pesar de estarse persiguiendo el inmueble; es que de darse la entrega se deprimiría aún más al núcleo familiar, porque la tutelante es madre cabeza de familia, teniendo a su cargo a cuatro menores y, aunados a estos, tres infantes más, tienen a su madre privada de la libertad en prisión domiciliaria, que también habita la casa, pero se encuentra en estado de "incapacidad" por causa de un accidente de tránsito.
Se pretende el amparo del derecho a la vivienda de todas estas personas. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión adoptada el 14 de agosto de 2017, denegó el amparo invocado por la parte accionante porque no se acreditó la configuración de excepción alguna al carácter residual de la acción de tutela, la accionante reconoció que conocía del proceso de extinción de dominio, y está acreditado que pese a que desde el 2015 pudo regularizar su situación como tenedora desdeñó dicha posibilidad y solo acudió al amparo ante la inminencia en la entrega del bien.
De manera que el juez de tutela no puede interponerse ante el ejercicio de recuperación de bienes que adelanta la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. pues es una actuación que se encuentra amparada en la Ley y persigue un fin constitucionalmente válido.[footnoteRef:2] [2: Folios 177 a 185, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 22 de agosto de 2017, YENNY MILENA BERNAL CUESTAS interpuso recurso de impugnación, alegando que el Juez de tutela de primera instancia no tuvo en cuenta los derechos de los niños a quienes agenció, además que no se analizó la posibilidad de que la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. -SAE S.A.S. pudiera cumplir con sus funciones de otra manera que no implicara la entrega real y material del inmueble hasta tanto se contara con un fallo extintivo definitivo en firme.
Considera que no es contrario a la ley que se pueda realizar la ocupación del inmueble hasta tanto se termine el proceso de extinción de dominio, así mismo expresa que se encuentra acreditado el perjuicio irremediable, en raza que no cuentan los recursos suficientes para pagar un canon de arrendamiento. ue no implicara la entrega real y material del ión a que no cuentan los recursos suficientes para pagar un canon de arrendamiento.
En consecuencia, solicita que se ordene a la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. -SAE S.A.S. abstenerse de ejecutar la Resolución número 536 de 27 de junio de 2017 hasta tanto no se encuentre en firme el fallo que decida sobre la extinción de dominio.[footnoteRef:3] [3: Folios 196 a 198, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sobre la falta de legitimación en la causa con activa de Yenny Milena Bernal Cuestas para agenciar los derechos de Yudy Paola Rozo Cuestas.
Previo a entrar a determinar si debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia, la Sala advierte que la acción de tutela promovida por YENNY MILENA BERNAL CUESTAS, incluyó a la ciudadana Yudy Paola Rozo Cuestas, quien es mayor de edad, y de quien no se acreditó que no pueda ejercer la defensa de los derechos fundamentales que considera le están siendo vulnerados.
Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela puede ser promovida por la persona afectada en sus derechos fundamentales, caso en el cual esta actuará por sí misma o mediante un representante, o a través de la agencia oficiosa « cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa».
Asimismo, la norma citada dispone que para que la agencia oficiosa proceda, es necesario demostrar que el titular de los derechos está imposibilitado para promover su propia defensa. Se trata de un requisito que ha sido reiterado por la Corte Constitucional, como fue recogido en la sentencia SU-707 de 1996: Así pues, para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia. En todo caso, con base en lo dispuesto por el inciso 2o. del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, cuando tal circunstancia ocurra, deberá esta manifestarse en la respectiva solicitud.
(Textual). Esta Sala ha dado aplicación a este criterio, inclusive cuando se trata de personas privadas de la libertad.[footnoteRef:4] [4: SP CSJ, ATP2827-2017, Rad. 91696; STP12139-2017, Rad. 93385.] Corolario con lo anterior, la Corte Constitucional también ha sido reiterativa en señalar que si este requisito de la legitimación en la causa por activa no se cumple al momento de resolver de fondo el asunto, lo procedente es no conceder la tutela de los derechos fundamentales de los agenciados: “ Si los [elementos de la agencia oficiosa] no se presentan en el caso concreto, el juez deberá según el caso rechazar de plano la acción de tutela o en la sentencia no conceder la tutela de los derechos fundamentales de los agenciados ”.[footnoteRef:5] (Subrayado fuera de texto). [5: Corte Constitucional, sentencia T-995 de 2008.
Este criterio fue adoptado por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-573 de 2001 y además de la decisión en cita, ha sido reiterado en las sentencias T-020 y T-303 de 2016.] Teniendo en cuenta este marco jurídico, se observa que la presente acción de tutela fue promovida por YENNY MILENA BERNAL CUESTAS, quien pretende ejercer el derecho fundamental que corresponde a Yudy Paola Rozo Cuestas, persona que goza de prisión domiciliaria, sin probar el impedimento de esta para hacerlo y sin allegar poder conferido.
A partir de las pruebas allegadas por el accionante, se comprueba que no hay elementos de juicio para considerar que Yudy Paola Rozo Cuestas no está en condiciones de promover la defensa de sus propios derechos, comoquiera que se observa que coadyuvó el recurso de impugnación presentado por la accionante.[footnoteRef:6] [6: Folio 198, cuaderno 1.] Por tanto, dado que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de legitimación procesal previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la Sala confirma la decisión adoptada por el Juez de tutela de primera instancia respecto de Yudy Paola Rozo Cuestas, y tampoco puede tener en cuenta su colaboración, ni la del otro ciudadano que coadyuvó el recurso de impugnación presentado por la accionante.
Análisis del caso concreto. Así las cosas, la Sala advierte que la solicitud de amparo y el recurso de impugnación presentado censuran la Resolución número 536 de 27 de junio de 2017 expedida por la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. -SAE S.A.S. mediante la cual se ordena la entrega real y material del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 50N-20177046.
Al respecto, la Sala observa que dicho acto administrativo se genera como producto del ejercicio de las funciones constitucionales y legales asignadas a la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. -SAE S.A.S., las cuales se derivan del numeral 14 del artículo 11 del Decreto 2897 de 2011, la Resolución número 0616 de 28 de octubre de 2014 del Ministerio de Justicia y del Derecho, y el Convenio Interadministrativo número 000169 de 29 de enero de 2015, así como de los artículos 90 y 91 de la Ley 1708 de 2014.
Se trata de un acto administrativo de trámite, el cual se dictó en cumplimiento de una decisión judicial expedida por la Fiscalía 43 Especializada de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio y Contra el lavado de activos, por lo cual no puede ser controvertido ni administrativa ni jurisdiccionalmente, al limitarse a satisfacer una orden judicial impartida.
En relación con las motivaciones que sustentan la resolución número 536 de 27 de junio de 2017, obran las siguientes: Que mediante visita realizada el 25 de Septiembre de 2015 al predio identificado con folio de matrícula inmobiliaria número 50N-20431478, se evidenció que el inmueble se encuentra ocupado de manera irregular por terceros, se dejó carta para legalización de la ocupación sin que a la fecha se haya tenido respuesta.[footnoteRef:7] (Textual). [7: Folios 8, cuaderno 1.] Se evidencia entonces, que la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. -SAE S.A.S. brindó a la accionante y demás ocupantes del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 50N-20177046, la oportunidad de presentar los documentos necesarios para regularizar su ocupación, sin que se obtuviera respuesta alguna, es decir se descarta que el acto de ejecución censurado sea sorpresivo o inmediato respecto de la situación de ocupación, ya que la accionante conocía desde el año 2015 la obligación que el ordenamiento jurídico le imponía para continuar como ocupante del bien inmueble.
Esta situación fue evidenciada por el juez de primera instancia en los siguientes términos: Aquí la tutelante pretende que la SAE se abstenga recuperar la tenencia de un bien que se encuentra en condición de suspensión del poder dispositivo, embargado y secuestrado, a favor del Estado a través del FRISCO, que es administrado por la Sociedad, entre tanto se define de fondo la materia del debate.
Ha de indicarse, que escapa a las facultades del Juez de protección el intervenir en la labor administrativa de la SAE, cuya obligación legal es la de mantener en estado de productividad los bienes cuestionados en procesos como el de especie, máxime si se tiene en cuenta que en el presente asunto, la quejosa desdeñó el ofrecimiento de regular la tenencia del inmueble, pese a hacer tenido conocimiento de que podía hacerlo; más aún, la imposición de cautelas data del 14 de agosto de 2015 y sólo hasta que se recibió la conminación para el desalojo el 18 de julio de 2017, se acude al amparo, pese a que de tiempo atrás la propietaria del inmueble viene actuando del proceso de extinción, siendo conocedora de la existencia de las diligencias.
Por ello, no se advierte quebranto por parte de la Sociedad de Activos Especiales, en el sentido de no avisar acerca de la inminencia del desalojo, en la medida en que lo que hace, esto es, la recuperación del bien, se encuentra amparado en la ley y persigue un fin constitucionalmente válido, que es el fundamento de la acción de extinción de dominio.
Esta sala comparte el criterio expresado, debido a que la accionante y demás ocupantes del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 50N-20177046, contaban con la oportunidad de obtener un título emanado por la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. -SAE S.A.S. que legitimara su permanencia y explotación, sin embargo no realizaron dicha gestión, siendo una carga establecida en el ordenamiento jurídico la cual se aplica a todos los ocupantes de bienes que se encuentren en proceso de extinción de dominio.
De manera que, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad, la solicitud de amparo que ahora ocupa a la Sala no está llamada a prosperar, como lo decidió la Corte Constitucional en sentencia T-120 de 2016, cuando revisó un caso similar al presente: …la subsidiariedad como nota característica de la acción de tutela, no apunta a otra finalidad que la de imponer al interesado, la obligación de desplegar todo su actuar empleando los medios ordinarios de defensa dispuestos en el ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.
Sobre esa base, se pone de relieve, entonces, que para impetrar el amparo de un derecho de rango fundamental, el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios; entendiendo, por demás, que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo constitucional.
En el presente caso, se aplica el criterio señalado por la Corte Constitucional pues no se encuentra probado que se hubiese agotado la oportunidad concedida para la legalización de la ocupación, en este sentido no se cumple con el principio de subsidiariedad, pues los accionantes omitieron cumplir con la carga de legalizar su situación ante la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. -SAE S.A.S. siendo debidamente informados de ello desde el 25 de septiembre de 2015.
Y es que la Sala no puede pasarse por alto que precisamente, para garantizar los derechos fundamentales de los niños que ocupan el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 50N-20177046, en aplicación del virtud del principio de corresponsabilidad,[footnoteRef:8] a la accionante y los demás adultos que ostentan la condición de ocupantes, les asistía el deber de agotar las alternativas brindadas por la autoridad accionada para que pudieran seguir habitando ese bien, de manera que ahora, en sede de tutela, no es posible alegar en su favor su propia culpa.[footnoteRef:9] [8: Según el cual es deber del Estado, la familia y la sociedad, garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.] [9: Cfr. SP CSJ, STP2925-2016, 01 Mar 2016, Rad. 84206;
STP5147-2017, 06 Abr 2017, Rad. 91050; entre otras.] Entonces, al no haber hecho uso de los mecanismos que la Ley le concede, la solicitud de amparo propuesta por la parte accionante deviene improcedente, lo procedente es confirmar el fallo de tutela proferido por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las motivaciones anotadas en precedencia. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13