Tutela 101430 Ivonne Acosta Acero de Jaller Primera instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14893-2018 Radicación Nº 101430 Acta 381 Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta por Ivonne Acosta Acero de Jaller, contra un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por la presunta vulneración a su derecho fundamental al debido proceso, en actuación que vinculó a los Juzgados Trece y Primero Penal Municipal de Barranquilla con funciones de control de garantías y los Juzgados Segundo y Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, Fiscalía Seccional Nro. 56 de la Unidad de Patrimonio Económico de esa Ciudad, Fundación Acosta Bendeck, Universidad Metropolitana y Hospital Universitario de Barranquilla.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Ivonne Acosta Acero de Jaller, acude al reclamo constitucional al considerar que un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, conculcó sus derechos fundamentales al emitir una medida provisional el 26 de octubre de 2018, dentro de la acción de tutela Nro. 397 de 2018, pronunciándose de esta forma nuevamente sobre unos hechos y pretensiones que habían «fallado sus compañeros de Sala el pasado 8 de octubre de 2018, en el radicado interno del Tribunal No 328-2018».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. El Secretario del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control De Garantías de Barranquilla, señaló que la Fiscalía 56 Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico de esa ciudad, solicitó audiencia de formulación de imputación contra los señores Luis Fernando Acosta Ocio y otros, no obstante, a través de múltiples maniobras dilatorias no asistieron a la diligencia. Posteriormente, el Juez titular de ese Despacho fue recusado por uno de los implicados, petición que fue declarada infundada por el Juez Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad.

Manifestó que el 24 de octubre de 2017, el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, ordenó de manera provisional la suspensión de la actuación, hasta tanto no se resolviera de fondo una acción de tutela interpuesta por Eduardo Francisco Acosta Bendeck, contra ese Despacho y la Fiscalía 56, por lo que se procedió a acoger lo resuelto en esa providencia. El 27 de noviembre de 2017, se declara la contumacia de los procesados y la defensa interpone reposición y apelación y nuevamente proponen recusación, la que tampoco prosperó. Finalmente el 17 de mayo de 2018, se formula la imputación en contra de Alberto Enrique Acosta Pérez y Juan José Acosta Osio por los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento privado, obtención de documento público falso y concierto para delinquir y se fija fecha para la imposición de medida de aseguramiento para el 5 de junio de la anualidad.

Por consiguiente, la defensa del procesado Acosta Osio interpone acción de tutela la cual fue conocida por la Sala Administrativa del Tribunal Superior de esa ciudad, ordenándose como medida provisional a ese Despacho abstenerse de celebrar la audiencia en cita. Una vez emitido el fallo de fondo, el cual no prosperó, ese Despacho fijó como fecha para la diligencia el 9 de agosto de 2018, sin embargo no pudo realizarse por circunstancias ajenas al Juzgado, lo mismo ocurrió el 23 de agosto de la anualidad De nuevo, se fija fecha para adelantar la audiencia el 18 de septiembre de 2018, una vez instalada la diligencia se allegó una orden de medida provisional emitida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, doctor Jorge Eliecer Mola Capera, a través de la cual se suspendía la diligencia, lo que fue acatado por el operador juridicial, informó además que mediante sentencia de 9 de octubre de 2018, los Magistrados de la Tribunal Superior en Sala Plena ordenaron dejar sin efecto la medida provisional anterior y exhortó al Despacho a continuar con la diligencia, por lo que se fijó fecha y hora para la continuación de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento. 2.

Por su parte, el titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, manifestó que en su Despacho cursaron tres acciones de tutela instauradas por los imputados en el proceso penal, quienes solicitaban como medida provisional suspender las órdenes impartidas por el Juez Trece Municipal con Función de Control de Garantías de esa ciudad, empero adicionó que las mismas fueron denegadas, atendiendo a que las decisiones emitidas en esa etapa del procesos son preliminares y pueden ser objeto de recursos por parte de los interesados. 4.

El Magistrado Jorge Eliecer Capera de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, solicitó que la presente acción de tutela sea declarada improcedente, en atención a lo siguiente: 4.1. Los accionantes acudieron a la tutela el 13 de septiembre de 2018, dado que por circunstancias ajenas, su apoderado no asistió a la diligencias programada, indicándole sus razones anticipadamente al Juez de instancia, por lo que el Juez accionado dispuso designarle uno de oficio, no obstante, el procesado no aceptó tal asignación y el Juez no accedió al aplazamiento de la de la audiencia, además de ello arguyó el demandante en esa oportunidad que el defensor de oficio, solo interpuso recursos en favor de los otros procesados y solicitó se concediera un plazo razonable para su sustentación. Por tanto, a través dela tutela, el actor consideró conculcado su derecho de defensa. 4.2.

La acción de tutela descrita fue asignada a ese Despacho, quien mediante auto ordenó su admisión y la concesión de la medida provisional solicitada, sin embargo, luego se percató que las partes habían tenido un expediente con anterioridad y que fue fallado por la Sala dentro de un proceso de tutelas acumuladas, con ponencia del Magistrado Jorge Eliecer Cabrera Jiménez, por lo que procedió remitirla a ese funcionario.

No obstante, señaló que su homólogo consideró que, si bien el proyecto había sido derrotado, quien había asumido inicialmente la acción debía continuar con los trámites siguientes, en virtud que se trata de una situación especial de tutelas masivas. 4.3. Manifestó el Magistrado que en el caso concreto no se cumplen los requisitos exigidos para la procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, toda vez que se encuentra en trámite, además la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia y mucho menos fue diseñada para ir en contra de las medidas provisionales adoptadas.

Por último, señaló que la media provisional que inicialmente se decretó fue levantada a través de providencia de 29 de octubre de 2018, por lo tanto no existe amenaza alguna que le impida a las partes esperar el pronunciamiento del Tribunal. 5. La Juez Trece Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, reseñó la actuación llevada a cabo dentro de la diligencia de restablecimiento del derecho radicado número 2017-01150 en los que aparecen como indiciados Juan José Acosta Osio y otros.

Con respecto a la presente demanda, indicó que el 19 de septiembre de 2018, fue notificado de la orden de medida provisional proferida en acción de tutela 2018-328, en los que se suspendió los efectos jurídicos de la decisión adoptada por ese Juzgado el 13 de septiembre de la anualidad. Sin embargo, a través del fallo de tutela de 9 de octubre de 2018 y luego de haberse derrotado la ponencia al Magistrado Jorge Eliecer Mola Capera, otro Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial declaró improcedente el amparo constitucional, por lo que dejó sin efecto la medida provisional decretada.

Indicó que el 26 de octubre del año en curso, fue notificado nuevamente de una medida provisional bajo el radicado de la acción de tutela número 2018-00397, proferida por la Sala Penal del Tribunal con ponencia del Magistrado Jorge Eliecer Mola Capera en la que se le ordenaba nuevamente dejar sin efectos jurídicos la decisión de ese Despacho Judicial emitida el 13 de septiembre de 2018, empero, el 29 de octubre de la anualidad, el Magistrado declaró la nulidad de lo actuado en la acción de tutela 2018-397 y ordenó levantar la medida provisional impuesta.

Precisó entonces qué el Despacho no ha vulnerado los derechos de la accionante, pues su actuar ha sido ajustado a derecho, adicional a ello la medida provisional considerada por la actora como irregular, ya fue levantada. 6. El Fiscal 56 Seccional adscrito a la Unidad de los delitos contra la fe pública y patrimonio económico de la Dirección Seccional del Atlántico, manifestó haber conocido del caso, encontrándose la actuación dentro de una etapa en la que se había radicado solicitud de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento y a la vez asistía a una audiencia de restablecimiento de derechos convocada por las víctimas.

Refirió además que no es la primera vez que le Magistrado Jorge Eliecer Mola Capera, suspende a través de una medida provisional la audiencia de restablecimiento de derecho, lo que se ha convertido en una «sistemática vulneración de los derechos de las víctimas por parte del Tribunal Superior de Barranquilla». Indicó que en el asunto, los imputados han dilatado el proceso, a través de excusas fraudulentas y medidas provisionales decretadas en el desarrollo de acciones de tutela «enredo jurídico promovido por los accionantes y secundado por el Tribunal Superior de Barranquilla, en cabeza del Magistrado Jorge Eliecer Mola Capera», por lo que solicita se amparen los derechos conculcados a la demandante.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por Ivonne Acosta Acero de Jaller, al estar vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de quien es su superior funcional. 2.

De la procedibilidad de la acción de tutela y del caso en concreto. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, como quedo visto, la pretensión de la parte actora formulada a través de esta vía excepcional de protección constitucional, se dirige en últimas, a suspender la medida provisional emitida el 26 de octubre de 2018, dentro de la acción de tutela Nro. 397 de 2018, por parte de un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en tanto que en idénticas circunstancias ya se había emitido una decisión mayoritaria el 8 de octubre de 2018, en el radicado interno del Tribunal No 328-2018.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, pues solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). Ahora, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Sin embargo, cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, se modifica en el sentido de que cesa la acción u omisión que en principio generó la vulneración de los derechos fundamentales, de manera que la pretensión presentada para procurar su defensa, está siendo debidamente satisfecha; la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela.

En consecuencia, cualquier orden de protección sería innocua. Sobre este particular la Corte Constitucional ha indicado que: El objetivo de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley.

En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. No obstante lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser.

Tal situación precisamente es la que se presenta en el caso concreto, ello atendiendo a que el objeto de la acción de tutela, es decir la medida provisional decretada el 26 de octubre de 2018, por el Magistrado Jorge Mola Capera fue levantada a través de providencia de 29 de octubre de la anualidad, por lo que se evidencia que la presunta vulneración de los derechos fundamentales tutelados fue superada, lo cual en principio conllevaría a declarar, la carencia actual de la presente acción de tutela.

De otra parte, permitir que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas o de las pruebas por los funcionarios de instancia, no sólo desconocería los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio contenidos en el artículo 29 Superior.

Además, la accionante no señaló, mucho menos demostró, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidenció que de negársele el amparo reclamado recibirá un perjuicio irremediable. Finalmente, debe precisarse que si la actora evidencia un comportamiento que no se ajusta a la constitución y a la Ley por parte de funcionarios judiciales, debe ponerlo en conocimiento de la autoridad competente para tal fin, esto es el Consejo Superior de la Judicatura y no a través de la acción constitucional interponer quejas que a todas luces por este medio se hacen improcedentes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR el amparo constitucional reclamado por Ivonne Acosta Acero de Jaller, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2.

Remitir copia de la presente decisión al proceso objeto de censura. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. De no ser impugnada esta decisión, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � ST 267/2015 � Folios 67 y 68 respuesta de tutela remitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. � CC ST 336/2002 14