Radicación No. 101609 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP14876-2018 Radicación n.° 101609 Acta n.° 385 Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala la providencia proferida, el 31 de agosto del año en curso, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante la cual impuso sanción, consistente en 5 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por haber incurrido en desacato de la orden impartida en el fallo de tutela fecha 2 de febrero de 2017.

I.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ instauró demanda de tutela en procura de amparo para el derecho fundamental a la salud que afirmó conculcado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Comandante del Batallón de Infantería No. 33 “Batalla de Junin” con sede en la ciudad de Montería, en razón a que no se cumplió con el examen de retiro y la consecuente citación a Junta Médica Laboral.

De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, donde una vez se agotó el trámite correspondiente, se profirió fallo el 24 de noviembre de 2016 negando el amparo invocado. Inconforme con la anterior decisión el accionante la impugnó, siendo revocada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y la salud de LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ.

En consecuencia, ordenó a la “ DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro del término perentorio de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque a Junta Médica y preste los servicios médicos que éstos determinen respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar ”.

De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el reseñado fallo de tutela no fue cumplida, el actor promovió incidente de desacato mediante escrito radicado el 15 de agosto de 2018. En consecuencia, en auto de 17 de agosto de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería dio apertura formal al incidente de desacato y corrió traslado del escrito al Director de Sanidad del Ejército Nacional, a quien ordenó notificar personalmente para que ofreciera las explicaciones del caso y ejerciera el derecho de contradicción. Teniendo en cuenta que se envió la documentación respectiva al correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co y se libró despacho comisorio para la notificación del incidentado a través del Tribunal Superior de Bogotá, sin que existiera constancia al respecto, con auto del 28 de agosto de 2018 se dispuso requerir nuevamente al Tribunal Superior de Bogotá para que informara sobre el trámite impartido al despacho comisorio.

II. LA DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Superior de Montería, con fundamento en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, señaló que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional representada por el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien fue debidamente individualizado al interior del presente trámite, no ha dado cumplimiento a la orden emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 2 de febrero de 2017, superando con creces el término que le fue otorgado para ello y sin justificar los motivos de tal proceder.

Destacó que a pesar de los esfuerzos por agotar la notificación personal del incidentado y así permitirle el ejercicio de su derecho de contradicción, ello no fue posible, pues se envió comunicación vía electrónica e incluso, se libró despacho comisorio sin que hasta la fecha se hubiese recibido respuesta de la autoridad comisionada, lo que evidencia una burla frente a las decisiones judiciales y no puede ser óbice para detener el normal desarrollo del trámite incidental en donde los términos están por vencerse, aunado a lo anterior, precisó que no resulta lógico que una entidad que ya tiene conocimiento de la existencia de un fallo de tutela, no haya cumplido con la orden de amparo emitida.

Por lo demás, precisó que no obstante la sanción impuesta, se advertirá a la parte sancionada para que dé cumplimiento al fallo de tutela. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala de Casación Penal como superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado a determinar si en verdad existió incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “ como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ” (CSJ SP 12 de noviembre de 2003 Rad 15116).

Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ” (CSJ SP sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003).

Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión, se tiene que esta Sala de Casación Penal mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y salud del ciudadano LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ y en tal virtud, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del plazo perentorio de 15 días procediera a practicar “ los exámenes de retiro al accionante, convoque a Junta Médica y preste los servicios médicos que éstos determinen respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar ”.

Pese a lo cual, la entidad accionada hizo caso omiso, hecho que motivó la iniciación del incidente de desacato por parte del accionante, tras afirmar que no se había cumplido con lo estipulado en el fallo de tutela. Manifestó el accionante, que una vez tuvo conocimiento del amparo concedido, acudió al establecimiento de sanidad de la IX Brigada del Ejército Nacional con sede en Montería, donde le ordenaron la valoración y luego de diligenciar nuevamente la ficha médica y los respectivos conceptos médicos, se le indicó que debía esperar lo llamaran para confirmar si le correspondía presentarse en la ciudad de Medellín o Bogotá para la realización de la Junta Médica, sin que tal requerimiento se hubiera dado en todo ese tiempo.

De ahí, que al momento de definir el trámite incidental se precisó que el Director de Sanidad del Ejército Nacional vinculado al trámite incidental ha guardado silencio, a pesar de habérsele requerido en varias oportunidades, todo lo cual deja en evidencia que a partir de la conducta renuente por parte de la dependencia a la cual legalmente le corresponde acatar la orden judicial, el restablecimiento de las garantías objeto de protección en sede del amparo constitucional, no se ha logrado.

Se evidencia entonces que se han garantizado en el trámite el debido proceso y contradicción del Brigadier General LÓPEZ GUERRERO, pues se agotaron los mecanismos permitidos para la notificación de la apertura del incidente de desacato de manera personal y se le corrió traslado para que diera cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela[footnoteRef:1], sin embargo, hasta ahora no ha hecho manifestación alguna que dé cuenta de las acciones adelantadas para ello. [1: Folio 35 y ss.] Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha actuado en abierto desconocimiento de la orden impartida por el juez de tutela en fallo del 2 de febrero de 2017, lo que genera la sanción correspondiente con base en el contenido del Decreto 2591 de 1991, es decir, corresponde confirmar íntegramente la decisión consultada, insistiéndole al incidentado, que deberá desplegar todas las acciones administrativas para acatar lo dispuesto en la decisión judicial.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la providencia objeto de consulta de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.- DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Cúcuta.

Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2