CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°101446. Tutela segunda instancia. FLORENCIO BLANCO CORTES JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP14871-2018 Radicación n.° 101446 Acta n.° 385 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). I.- VISTOS Se resuelve la impugnación formulada por FLORENCIO BLANCO TORRES, a través de apoderado, frente a la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2018 por el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, mediante la cual denegó, por improcedente, el amparo interpuesto contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, trámite al que se vinculó al correspondiente Centro de Servicios Administrativos y a la Fiscalía 129 Especializada, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

II.- ANTEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 24 de noviembre de 2017, la Fiscalía 129 Especializada de Cúcuta, presentó escrito de acusación contra el señor FLORENCIO BLANCO CORTES, por el delito de concierto para delinquir contemplado en el artículo 340, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 2 de marzo de 2018, en la cual el ente acusador realizó el descubrimiento probatorio y “…adicionó dos testigos en la audiencia, el testimonio de PAO y el testimonio de CRISTOFER, pero no dio nombres completos ni números de identificación ni dirección como tampoco número de teléfono…”.

El 3 de agosto de 2018, una vez instalada la audiencia preparatoria, el doctor NELSON TORRES GARCÍA, defensor, le solicitó a la Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta el rechazo de los testimonio de TIBASAY GARCIA, alias PAO, y de FERNANDO ANIBAL BETANCOURT ECHEVERRI, alias CRISTOFER, al considerar que no fueron descubiertos por parte de la Fiscalía en debida forma, de conformidad al artículo 337 y 344 de la Ley 906 de 2004.

Decisión contra la que interpuso apelación, recurso que fue rechazado por la juez de conocimiento. Así las cosas, el accionante acude a la tutela, por intermedio de apoderado, al afirmar que es procedente el rechazo de los testigos de alias PAO y CRISTOFER al interior de la audiencia preparatoria, por cuanto no fueron descubiertos con plena observancia de los artículos 337, 346 y 356 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual se están trasgrediendo los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho a la defensa de su prohijado.

En ese orden de ideas, pretende se decrete la nulidad de todo lo actuado dentro de la audiencia preparatoria y se ordene nuevamente la instalación de la audiencia en comento, garantizando el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado el artículo 29 de la Constitución Política. III.- TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Admitida la demanda tutelar, con auto del 13 de septiembre del año en curso, el Tribunal Superior de Cúcuta dispuso la notificación de la autoridad accionada y vinculó al correspondiente Centro de Servicios Administrativos y a la Fiscalía 129 Especializada.

La Fiscal 129 Especializada, al descorrer el traslado, arguyó que el amparo no está llamado a prosperar, puesto que el trámite de las audiencias está debidamente reglado. Además, afirmó que el hecho que a un sujeto procesal no le prosperen las peticiones elevadas no constituyen una causal «per se» para invocar acción de tutela. Afirmó que la del artículo 339 de la Ley 906 de 2004 es la oportunidad que tuvo la defensa para pronunciarse respecto de las observaciones atinentes al escrito de acusación, por lo que nos encontraríamos frente a una etapa procesal precluida, “…más aun cuando en cuanto a los testigos, se ordenó por parte del despacho sacar copia de las actas bajo reserva de identidad y suministrarla a la defensa, de los cuales se remitió por correo electrónico…”.

Lo anterior, por considerar que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337 de la misma norma, entre otras; a «contrario sensu», la defensa guardó silencio. Así las cosas, la Fiscalía cumplió su carga al descubrir, exhibir y entregar los nombres de los testigos con anterioridad a la audiencia preparatoria. La Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, señaló que no existe ninguna conculcación de derechos fundamentales por parte de ese despacho judicial, por cuanto la defensa conoció con antelación las identidades de los testigos.

Aunado a que el 3 de septiembre del año en curso, durante el desarrollo de la audiencia preparatoria, “ pregunté al señor defensor si el traslado de los elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía habían quedado completos y respondió que si, por lo que enorme fue mi sorpresa cuando al conceder el uso de la palabra con tal fin, solicitó no se decretaran los testimonios de TIBISAY GARCÍA ni de ANIBAL BETANCOURT…”.

Por lo anterior solicitó no amparar el derecho invocado. El Secretario del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Cúcuta, indicó que no le asiste razón al tutelante, puesto que el descubrimiento probatorio se hizo en la oportunidad procesal señalada por la ley, por lo tanto solicitó declarar improcedente la tutela.

IV.- EL FALLO DE IMPUGNADO El 25 de septiembre de 2018, el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, declaró improcedente el amparo al considerar que: i) el accionante no ha agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, toda vez que el proceso se encuentra en curso; ii) la acción de amparo no puede emplearse como una instancia adicional encaminada a decretar nulidades, modificar adicionar o aclarar decisiones judiciales que son propias del juez natural; iii) revisada las diligencias y al material probatorio allegado no puede evidenciarse la existencia de trasgresión a derechos fundamentales.

V.- LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante señala que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de su prohijado, teniendo en cuenta que el juez está obligado a rechazar las pruebas que no han sido descubiertas en debida forma, es decir, conforme al artículo 346 de la Ley 906 de 2004, aunado a que interpuso recurso de apelación al estar en desacuerdo con el decreto de los testimonios de alias PAO y alias CRISTOFER, el cual fue rechazado, aduciendo que esa etapa procesal no proceden recursos.

En razón a lo anterior, itera sus pretensiones. VI.- PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto la Sala de Casación Penal de la Corte es superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o particulares; de éstos, en los casos regulados en la ley, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que al tratarse de providencias judiciales la acción de tutela procede solo de manera excepcional, pues como regla general las disidencias de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales deben ser planteadas y debatidas en forma oportuna al interior del proceso, acudiendo para ello a los medios de impugnación establecidos por los códigos de procedimiento.

A « contrario sensu», se desconocerían los principios de cosa juzgada, de autonomía, de independencia judicial y de subsidiaredad que rigen el amparo. Es por ello que en el caso «sub examine», resulta oportuno partir de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de manera excepcionalísima, situación frente a la cual deben cumplirse las siguientes exigencias: (…) el funcionario judicial que conoce del amparo debe constatar que: (i) el asunto tenga relevancia constitucional;

(ii ) el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; (iii ) la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos fundamentales;

(v) el accionante identifique, de forma razonable, los yerros de la autoridad judicial que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) el fallo impugnado no sea de tutela. (Subrayado fuera de texto) (…) si en un caso concreto se encuentran cumplidos los anteriores requisitos genéricos, será necesario entonces acreditar, además, que se ha configurado alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico, (ii) sustantivo, (iii) procedimental, (iv) fáctico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente constitucional y (viii) violación directa a la Constitución.”.

Al respecto, la Corte estima que el recurrente no agotó los medios ordinarios de defensa y que por tal razón no es procedente la acción de tutela, sin que haya lugar a revisar los requisitos específicos. Es así como el artículo 179B de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 93 de la Ley 1395 de 2010, dispone: Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso, (…).

No queda duda que el doctor NELSON TORRES GARCÍA, tenía la posibilidad de interponer recurso de queja, contra la decisión emitida por la Juez Segunda Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, que negó el recurso de apelación. Y no es cierto que la juzgadora le haya expresado que en esa etapa procesal no procedía la interposición de recursos, sino que la apelación solamente procedía contra la decisión consistente en negar el decreto de pruebas solicitadas, que no era el caso.

Sin embargo, el defensor, que es el mismo abogado que representa al acusado en la presente acción de tutela, no agotó ese mecanismo judicial idóneo y eficaz y ahora pretende discutir esos temas en sede de tutela, la cual no se encuentra instituida para rehabilitar oportunidades o instancias judiciales desaprovechadas. De otra parte, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste la posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes, es así que en el curso del proceso el actor cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos, entre los cuales existe la posibilidad de impetrar nulidades o interponer los recursos contra las decisiones que resulte desfavorable a sus intereses, incluso acudir al recurso extraordinario de casación si lo considera necesario.

En los anteriores términos, a la Sala no le queda alternativa diferente a ratificar lo decidido en primera instancia, toda vez que la tutela en verdad era improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y Cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Sentencia SU 297 de 2015 de la Corte Constitucional. 2 2