Radicación n.˚ 91015 Tutela 2ª Instancia Juan Carlos Cobilla Gómez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP14871-2017 Radicación n.º 91015 Acta 310 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de JUAN CARLOS COBILLA GÓMEZ, contra el fallo proferido el 18 de mayo de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el EJÉRCITO NACIONAL, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, la JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DE LAS FUERZAS MILITARES, el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, y los BATALLONES DE CONTRAGUERRILLAS NO. 24 HÉROES DE PISBA y DE ASPC NO. 5 “MERCEDES ABREGO”, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el Tribunal a quo de la siguiente manera: 2.1. - Expone la parte accionante que ingresó en el año 2001 a las filas del Ejército Nacional, primero como soldado regular y posteriormente como soldado profesional, siendo trasladado al departamento de Arauca para apoyar los enfrentamientos contraguerrilleros que se hablan recrudecido por la intervención del paramilitarismo. 2.2. - El 2 de abril de 2004 mientras libraba con sus compañeros un enfrentamiento con un frente de las FARC, sufrió una caída que le causó severos traumatismos en su columna vertebral que le afectó ostensiblemente su salud física, pues, dentro de los tres meses siguientes comenzó a sentir calambres y dolores en la columna, lo que le obligó a los médicos tratantes a ordenarle terapias fisioterapéuticas debido a los dolores incapacitantes para cargar peso, razón por la que fue atendido por médicos de la Brigada 18 del municipio de Arauca, aproximadamente por 6 meses de tratamiento regular.
Ya medio recuperado fue ingresado a combate, dentro del cual permaneció por 5 meses; luego fue trasladado para la contraguerrilla motorizada por espacio de un año para el municipio de Arauquita, pero siempre tenía recaídas por el deficiente manejo de su patología. 2.3.- Debido a las secuelas que presentaba, fue trasladado para la base del Batallón ASP No. 5 Mercedes Abrego de Bucaramanga, con el fin de continuar un tratamiento con fisiatría, ortopedia, neurología y gastroenterología, por patologías adquiridas en el Ejército. 2.4. - Dentro de su labor alcanzó a cursar y aprobar los cursos de Sensibilización al Emprendimiento y Orientación en Salud Ocupacional.
El 19 de octubre de 2009 fue retirado del servicio activo de Ejército Nacional por disminución de su capacidad psicofísica. El 27 de octubre de 2009 le fue expedido el certificado de recomendación para desempeñarse en labores de escolta, seguridad, vigilancia y afines. 2.5.- Indica el accionante que dentro de su actividad en las fuerzas militares, el soldado cargaba un peso excesivo que sobrepasaba los límites máximos establecidos, que es de 23 kilogramos. 2.6.- El 27 de octubre de 2008 fue calificado por la Junta Médica Laboral del Ejército, con una pérdida de su capacidad laboral del 12.5%, la que revisada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar el 16 de septiembre de 2009, fue aumentada en 29.52%. 2.7.- Toda la atención médica recibida desde su desvinculación del Ejército, la ha obtenido del régimen subsidiado del Estado y con recursos del Estado y con recursos obtenidos de familiares y amigos, actualmente se encuentra en alto riesgo de sobrevivencia debido a su progresiva pérdida de la capacidad laboral y física, además de su falta de preparación diferente a la castrense.
(…) Solicita el accionante se tutelen los derechos fundamentales anteriormente referidos y en consecuencia, se ordene a las accionadas: 3.1. - Ordenar la cesación de los efectos de la orden administrativa de personal del comando del Ejército Nacional No. 1618 PARR de octubre de 2009, mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo al soldado profesional Juan Carlos Cobilla Gómez, entre otros. 3.2.- Se ordene al Tribunal Médico Militar que reevalúe su condición de salud y aptitud para ser reubicado en el Ejército Nacional o en el Ministerio de Defensa Nacional, en el mismo cargo u otro de igual o mejor categoría, en el que pueda cumplir con las funciones conforme a sus aptitudes, conocimientos y experiencia. 3.3.- Se le reconozcan todas las prestaciones sociales a que tiene derecho en salud, pensión y riesgos profesionales durante el tiempo que estuvo desvinculando de la institución. 3.4. - Ordenar el reintegro a los servicios médico - asistenciales para su pronto y oportuno tratamiento especializado. 3.5.- Se condene en costas.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo constitucional demandado. Argumentó que en este caso no se cumplen los requisitos de subsidiariedad e inmediatez que rigen la acción de tutela, toda vez que: (i) para demandar el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio activo del Ejército Nacional el accionante cuenta con la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa; y (ii) la resolución que censura el actor fue expedida hace más de 8 años y el actor no explicó por qué, dentro de ese lapso, no inició las acciones pertinentes.
No obstante, en gracia a discusión que se hallaren superados esos presupuestos, argumentó la Sala que tampoco resulta viable conceder el amparo por vía de la protección a la estabilidad reforzada de las personas discapacitadas, toda vez que el accionante no «presentó prueba concreta» demostrativa de que su desvinculación de la institución castrense haya sido injusta o discriminatoria.
Por el contrario, prosiguió, de acuerdo a los elementos de convicción que él mismo aportó se aprecia que su retiro del servicio está justificado en el hecho de que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía diagnosticó que no era apto para la actividad militar, toda vez que sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 29.52% y «no se hizo ninguna recomendación de reubicación laboral».
Por último, precisó la Sala que COBILLA DÍAZ tiene garantizado el derecho a la salud pues, según la base de datos del FOSYGA, se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud en la EPS ASMET SALUD, la cual le ha prestado todos los servicios médicos que ha requerido. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el abogado de JUAN CARLOS COBILLA DÍAZ lo impugnó. Insistió en que el Ejército Nacional ha violado de manera flagrante los derechos fundamentales de su representado pues, el despido de éste como soldado profesional se realizó sin contar con el concepto de la Junta Médico Laboral, la cual debía estudiar si procedía o no la reubicación del uniformado.
Además, expresó, es necesario que se le realice a su prohijado una « nueva valoración» de la pérdida de la capacidad laboral pues, por las lesiones que sufrió en combate, sus quebrantos de salud han empeorado de manera significativa. De otra parte, aseveró que el derecho a la salud de COBILLA GÓMEZ sí se encuentra amenazado dado que los servicios médicos que recibe en la actualidad son «exiguos, insuficientes y precarios».
Así mismo, dijo, «constituye un extremo indigno dentro de la sociedad que un servidor de la patria de esa categoría haga uso de la caridad pública para ser atendido por un siniestro que le afectó su salud, psíquica, y física, siendo miembro activo de las Fuerzas Militares». Finalmente, justificó que su prohijado no acudió oportunamente a la acción de amparo por carencia de recursos económicos, y en atención a su «delicado estado de salud que lo mantiene marginado y humillado».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. 2. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, además, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (al respecto puede consultarse la decisión CSJ STP, 8 ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).
Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.
Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 3. Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 4.
Análisis del caso concreto 4.1 JUAN CARLOS COBILLA DÍAZ considera transgredidos sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, debido proceso, y dignidad humana, en razón a que la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército Nacional No. 1618 PAR, mediante la cual el Jefe de Desarrollo Humano de esa institución ordenó, en octubre de 2009, su retiro del servicio activo por «disminución de la capacidad psicofísica», se adoptó con « violación de la ley castrense».
Al respecto, explicó, aunque la Junta Médico Laboral realizó la valoración de la pérdida de capacidad laboral que sufrió a consecuencia de un accidente ocurrido en ejercicio de sus funciones como soldado profesional, estableciendo que no era «apto para la actividad militar», no estudió si procedía su « reubicación» en alguna dependencia de la institución en la que pudiera desempeñar otras labores «administrativas, docentes o de instrucción».
Aunado a lo anterior, señaló que sus quebrantos de salud han empeorado de manera significativa, no obstante la Dirección de Sanidad del Ejército no le brinda ninguna atención médica. En consecuencia, solicita que por esta vía constitucional: (i) se deje sin efectos la decisión que lo desvinculó del servicio activo como soldado profesional, y (ii) se ordene una nueva valoración por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a partir de la cual se determine si tiene derecho a ser reubicado en la institución castrense, evento en el cual pide, además, que se le reconozcan todas las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro, y que se le reactiven los servicios médicos asistenciales por parte de la Dirección de Sanidad. 4.2 Precisada en esos términos la queja constitucional, y consultados los elementos de convicción aportados al expediente, advierte la Sala que la demanda constitucional resulta improcedente, en la medida en que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.
Las razones son las siguientes: 4.2.1 Con relación a la censura que presenta COBILLA GÓMEZ en punto del acto administrativo que ordenó su retiro del servicio activo, es claro para la Corte que el accionante se equivocó al elegir la acción de amparo constitucional, pues dado su carácter subsidiario y residual lo idóneo era que acudiera a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalan la tesis propuesta en el escrito de demanda.
Ello, por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria a la vía constitucional, para que, de manera inconsulta sea desatada por esta última. Lo anterior, en aplicación del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual, en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Por tanto, para esta Corporación surge evidente que la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda, podrá decretar la nulidad del acto administrativo que lo desvinculó de la institución castrense; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de éste, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Además, tal y como lo determinó la primera instancia, sobre este particular tampoco encuentra la Sala acreditado el presupuesto de inmediatez, pues desde el momento en el que se configuró el hecho que el accionante considera vulnerador de sus derechos fundamentales (octubre de 2009), hasta la presentación de la acción de tutela ha transcurrido un lapso que descarta el carácter apremiante de la solicitud de amparo. 4.2.2 Ahora, en lo que atañe a la segunda pretensión constitucional del actor, aprecia la Corte que tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad, dado que COBILLA GÓMEZ puede acudir directamente ante el Ministerio de Defensa Nacional - Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para solicitar la « reevaluación de la pérdida de capacidad laboral» ante el empeoramiento de sus condiciones de salud, las cuales no fueron tenidas en cuenta en la evaluación que dio lugar a su desvinculación del Ejército.
Así, al interior de ese proceso administrativo, el actor puede plantear las irregularidades que denuncia por esta vía y, una vez definido el asunto puede interponer los recursos de ley, o en su defecto, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia ha establecido la especial protección que debe brindar el Estado en cabeza de sus Fuerzas Militares y de Policía a todos aquellos miembros de la Fuerza Pública que, por causas del servicio, hayan sufrido alguna clase de discapacidad o enfermedad.
En particular, en cuanto al derecho de los miembros de la fuerza pública a que, de manera posterior a su retiro se les practique una nueva valoración que determine el estado de salud física y mental, el Alto Tribunal Constitucional en Sentencia T-590/14, precisó: En relación con el asunto concreto del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o retirados, que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado, que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud.
(…) Para la Corte, no puede haber lugar a una interpretación constitucional válida que excluya la responsabilidad del Estado cuando después del retiro de una persona del servicio activo, y a consecuencia del mismo, se desarrollan patologías posteriores o se incrementan las existentes, más aun cuando no fueron tenidas en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica Laboral que origina su retiro de la institución. (Negrilla propia de la Sala).
Además, en Sentencia T-507/15, afirmó: - La relación de sujeción en que se encuentran los militares en servicio respecto de la institución, conlleva la obligación a cargo de las Fuerzas Militares de garantizar sus derechos a la salud y a la seguridad social y, en esa medida, realizar los exámenes y evaluaciones necesarias para establecer si sufren una patología y cuál es su gradación. - A pesar de que la regulación en materia de pérdida de capacidad sugiere que los dictámenes proferidos por las juntas de calificación (que no sean controvertidos) y por el Tribunal de Calificación Militar y de Policía, son irrevocables, la regulación de la calificación de invalidez admite que quienes tienen a su cargo las pensiones de invalidez soliciten la actualización del porcentaje de pérdida de capacidad en cualquier tiempo.
En consecuencia, el personal retirado también debe tener la posibilidad de que se produzca una nueva calificación cuando la situación de salud se agrave. - El carácter irrevocable de los dictámenes realizados por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se puede desvirtuar ante la consideración del tipo de patología de que se trate y su potencialidad de empeoramiento progresivo. - El deber de atención diagnóstica a cargo de las Fuerzas Militares es extensivo al personal retirado que no presentó la pérdida de capacidad requerida para que se reconociera su derecho a la pensión al momento de su retiro, pero cuyas patologías presentan un desarrollo incierto y progresivo, de carácter eventual, que no pudo anticiparse al evaluar la pérdida de capacidad en un momento determinado. - Si con posterioridad a la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio, que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar al retiro, o su progresión, hay lugar a practicar un nuevo examen médico. - El Ejército Nacional tiene la obligación de practicar una nueva valoración médica a los soldados retirados que no acrediten el porcentaje requerido para acceder al derecho a la pensión de invalidez, siempre que (i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) se trate de una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) se refiera a un desarrollo nuevo, que no haya sido previsto en el momento del retiro. (Destaca la Sala). En consecuencia, concluye la Corte que es deber del actor solicitar el nuevo examen de la pérdida de capacidad laboral del actor para que sean las autoridades competentes, las que determinen si tiene derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud por parte de la autoridad castrense, y/o a una pensión de invalidez. 4.3 Por último, de las circunstancias expuestas por el accionante no se advierte ninguna indicación que permita tener seguridad de que está expuesto a un perjuicio cierto, grave y de urgente atención, dado que, según la base de datos del FOSYGA, JUAN CARLOS COBILLA GÓMEZ se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud en la EPS ASMET SALUD, la cual le ha prestado de manera continua, completa e ininterrumpida, los servicios médicos que ha requerido.
Por ende, al no hallarse el peticionario en una situación de perjuicio irremediable, los procedimientos ordinarios se erigen como el mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo para dirimir el litigo que propone. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo que negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por el mencionado demandante.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Mediante providencia CSJ ATP2255 del 4 de abril de 2017, esta Sala de Decisión de Tutelas decretó la nulidad de la actuación por indebida integración del contradictorio. � Sentencia T-571 de 2005. � Nuevo Código Contencioso Administrativo. 17