CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación n.° 93833 Impugnación Mireya Rojas Moreno PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP14867-2017 Radicación N.º 93833 Acta 310 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por MIREYA ROJAS MORENO, contra el fallo proferido el 31 de julio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: Narró la actora que, mediante Resolución 0987 de 23 de marzo de 2016, fue nombrada como Profesional de Gestión III, en la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General de la Nación, cargo del que tomó posesión el 12 de abril del mismo año. Dijo que, el 5 de julio de 2017, mediante oficio 274 de 30 de junio último, se le comunicó la supresión del cargo dispuesto mediante Decreto 898 de 29 de mayo de 2017, por ende su desvinculación laboral a partir de esa fecha.

Acotó que es madre cabeza de familia, con dos hijos… de 21 y 8 años de edad, respectivamente, situación que informó a la entidad desde su ingreso a trabajar, es la única que cubre todos los gastos de sostenimiento y educación del menor de ellos, porque no recibe apoyo económico de los padres de éstos, además, paga arriendo, siendo el salario percibido como funcionaria de la Fiscalía General de la Nación con lo único que contaba para ello.

Adicional a lo anterior, dijo, tiene antecedentes de cáncer de tiroides, por lo que requiere control médico periódico, por lo tanto, su desvinculación laboral y desafiliación de la EPS por parte del empleador pone en riesgo su salud porque no cuenta con dinero para cancelar su afiliación a seguridad social y la de su núcleo familiar. Consideró que con el actuar de la entidad accionada no se tuvo en cuenta el retén social que la ampara como madre cabeza de familia, así como la protección laboral reforzada.

Solicitó al juez constitucional que le ordene a la Fiscalía General de la Nación “… mi reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando o a cualquier otro de igual o mayor jerarquía…” y el “… reconocimiento de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por mi desde la fecha de supresión del cargo hasta la fecha de reincorporación…”.

EL FALLO IMPUGNADO Advirtió el Tribunal, que la demandante debía cuestionar el Decreto Ley 898 de 2017, por el cual se reformó la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y que derivó en la supresión del cargo que desempeñaba, a través de la vía contenciosa administrativa, mecanismo idóneo de defensa para ejercitar la defensa de sus derechos.

Agregó, que en ese cauce podía, incluso, solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo. Añadió, que no se acreditó algún perjuicio irremediable dentro del trámite, porque si bien demostró sostener los gastos del hogar y la educación de su hijo, no expuso la ausencia de otros ingresos económicos, ni que esté en imposibilidad de obtener otro empleo.

Tampoco alegó ante la autoridad accionada ser madre cabeza de familia, ni aportó documentos que dieran cuenta de su situación médica. Por esas razones, negó el amparo constitucional invocado por la demandante. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado, MIREYA ROJAS MORENO la recurrió. Expuso, en sustento de la alzada, que sí se acreditó la materialización de un perjuicio irremediable y el a quo no valoró las pruebas aportadas.

Indicó, al respecto, que había allegado con la demanda declaración de bienes y rentas en la que se daba cuenta que su único ingreso provenía del salario; además, acreditó debidamente su condición de madre cabeza de hogar y la misma era conocida por la Fiscalía General; también aportó copia de su historia clínica, en la cual se daba cuenta que padeció cáncer de tiroides con riesgo de recaída.

Añade, que el Tribunal desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la garantía de la estabilidad laboral reforzada para las madres cabeza de familia y, como se acreditó la materialización de un perjuicio irremediable en su caso, pide a la Corte que se revoque el fallo impugnado y se conceda, de manera transitoria, el amparo a sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Sobre el debido proceso administrativo.

El artículo 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Del mismo modo, ordena a la Administración que vele por la protección de tal axioma, a través del respeto de las formas definidas por el ordenamiento jurídico, de los principios de contradicción e imparcialidad y además, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes con el fin de que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

En esa línea, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 3. Análisis del caso concreto. 3.1. Para el caso, MIREYA ROJAS MORENO critica el Decreto Ley 898 de 2017[footnoteRef:1] en razón a que allí se dispuso suprimir, entre otros cargos, el de profesional de gestión III que desempeñaba al servicio de la Fiscalía General de la Nación. [1: Mediante el cual, entre otras disposiciones, se modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación y la planta de cargos de esa entidad.] Pues bien, lo cierto es que la inconformidad que plantea MIREYA ROJAS MORENO, debe ser discutida ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo mediante el cual fue desvinculada, a voces del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo[footnoteRef:2] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver desde la admisión de la demanda. [2:

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.] Sobre la medida de suspensión provisional del acto administrativo la Corte Constitucional, en sentencia SU-355/15, expuso lo siguiente: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación (énfasis fuera del original).

Entonces, la mencionada medida transitoria de protección de los derechos ante la jurisdicción administrativa está contemplada, precisamente, para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la emisión del acto controvertido y, por ende, la existencia de tal mecanismo de defensa impone la improcedencia de la tutela, incluso, como medio de protección transitorio, pues la suspensión provisional en la vía contenciosa guarda identidad con la tutela respecto de los efectos de protección de derechos presuntamente vulnerados (ver, en ese sentido, CSJ STP13688 – 2017). 3.2.

Además de lo expuesto, la Corte Constitucional está en la actualidad analizando el contenido del Decreto Ley 898 de 2017 para establecer si se encuentra ajustado o no a la Constitución[footnoteRef:3]. Un pronunciamiento de esta Corporación sobre ese cuerpo normativo, usurparía las competencias que la Carta Política le otorgó al Alto Tribunal frente a ese punto concreto[footnoteRef:4]. [3: Expediente RDL0000031 ] [4: Al respecto, el artículo 241-5 de la Constitución consagra, como función de la Corte Constitucional, la de «Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación».] 3.3.

En sentencia T-316/13, la Corte Constitucional expuso que para reconocer la condición de madre (o padre) cabeza de familia en orden a garantizar la estabilidad laboral reforzada se deben cumplir ciertas condiciones. Las plasmó el Alto Tribunal así: i. que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii. cuya responsabilidad sea de carácter permanente; iii. responsabilidad derivada no sólo de la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; o iv. cuya pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde, por algún motivo como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; y v. que no reciba ayuda alguna por parte de los demás miembros de la familia o, recibiéndola, que exista una deficiencia sustancial entre lo requerido para satisfacer el mínimo vital de los sujetos a su cargo y lo recibido, siendo, en la práctica, el sustento del hogar una responsabilidad exclusiva de la madre.

También indicó en esa providencia que: … en acuerdo con el carácter de la acción de tutela, además de la condición de sujeto de especial protección, debe demostrarse que se dio aviso oportuno a la entidad encargada de hacer efectivo el contenido de dicha protección, esto con el fin de demostrar que se emplearon los medios que el titular tenía a su alcance para buscar el reconocimiento de la garantía iusfundamental.

Pues bien, no acreditó la demandante que no reciba ayuda de parte de los demás integrantes de su núcleo familiar – entre ellos su hija mayor de edad –. Además, no dijo nada sobre el auxilio de cesantías al que tiene derecho y que, de ser el caso, podría solventar sus gastos hasta que logre ubicarse laboralmente. Tampoco demostró haber informado a la Fiscalía General de la Nación, oportunamente, acerca de su condición de madre cabeza de familia y en el documento allegado con la impugnación simplemente se consignó la frase: «esta encuesta la deben diligenciar únicamente los jefes de talento humano de las entidades del orden nacional»[footnoteRef:5], pero de ese enunciado no es posible extraer que haya enterado a la entidad demandada de su especial condición antes de que se hiciera efectiva la supresión del cargo. [5: Ver folio 5 del cuaderno de la Corte.] De otra parte, no se avizora alguna afectación de su derecho a la salud, porque al revisar la base única de afiliados al Sistema de Seguridad Social se advierte que ROJAS MORENO se encuentra aún afiliada a Compensar EPS, en calidad de cotizante y en estado «activo»[footnoteRef:6]. [6: http://aplicaciones.adres.gov.co/BDUA_Internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=OXqH/1ZLjA0QNhk/IdzuT] Por las razones expuestas en precedencia, la acción de tutela, por su carácter subsidiario, debe ceder ante la posibilidad de que la demandante controvierta por la vía administrativa el acto administrativo mediante el cual su cargo fue suprimido y solicite, por el cauce ordinario, que se adopten medidas provisionales para garantizar, de forma temporal, los derechos que alega vulnerados. 3.4.

En tales condiciones, lo procedente es confirmar el fallo impugnado, pero por las razones plasmadas en esta decisión. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13