CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 76.416 Impugnación José Eduardo Barbosa Osorio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP14865-2014 Radicación 76.416 Aprobada Acta No. 361 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por JOSÉ EDUARDO BARBOSA OSORIO, contra el fallo proferido el 9 de septiembre de 2014 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra el EJÉRCITO NACIONAL, a la cual fueran vinculados el DISTRITO MILITAR No. 22 DE PEREIRA, la JEFATURA DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL, el BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL No. 8 DE SEGOVIA ANTIOQUIA y la SECCIONAL DE ALTAS Y BAJAS DEL EJÉRCITO NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Pereira en la forma que a continuación se indica: Dice el libelista que el 13 de enero de 2008 fue incorporado al Ejército Nacional para prestar su servicio militar obligatorio, siendo asignado a la base de Segovia Antioquia; estando allí, el 2 de abril de ese mismo año, le fue practicado el tercer examen médico el cual dio como resultado que padecía de una radioculopatía cervical secundaría a trauma, situación no compatible con la vida militar, lo que implicó su desacuartelamiento.

Afirma, que al momento de su salida de la base militar en mención, le indicaron que el trámite administrativo para la entrega de su libreta militar lo debía culminar en el Batallón San Mateo de Pereira, pero al presentarse a las dos semanas siguientes a su salida, se le indicó que le faltaban unos documentos que debían ser solicitados al batallón de Segovia.

José Eduardo asegura haberse presentado en diversas oportunidades al Batallón San Mateo, esperando respuesta de los documentos solicitados a la unidad militar de Segovia, pero como los mismos nunca llegaron, se desplazó hasta ese lugar y allí se negaron a entregárselos aduciendo que los mismos se encontraban en la ciudad de Bogotá. Indica el actor, que después de seis años de haber salido del Ejército aún continúa apareciendo como incorporado a tal institución, lo cual no le parece justo ni legal, puesto que él cumplió con su deber de presentarse e incorporarse a las Fuerzas Militares para la prestación de su servicio militar obligatorio y lo hizo hasta que su salud se lo permitió, y si a la fecha no ha logrado obtener la libreta militar ello es a causa del Ejército Nacional.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, negó las pretensiones de la demanda, descartando la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, tras estimar que: “(…) en el libelo nada se aprecia que permita entrever que con anterioridad a esta tutela y durante estos seis años se hubiesen intentado otras acciones para buscar que la accionada remitiera los documentos que aduce el actor no le quieren entregar para el trámite administrativo de su libreta militar, puesto que no se observa ninguna solicitud escrita donde conste dicha situación, o donde se diga cuáles son esos documentos que le hacen falta”. - Negrilla fuera del texto- Adicionalmente, esa corporación no evidenció motivo alguno que justificará tantos años de inactividad por parte del señor BARBOSA OSORIO y no se indicaron las razones por las cuáles se hace necesaria la intervención del Juez de Tutela, y que le impiden realizar el trámite administrativo pertinente.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, sin ninguna sustentación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por JOSÉ EDUARDO BARBOSA OSORIO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. 1.

Sobre el debido proceso administrativo. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Además, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. Análisis del caso concreto El artículo 86 de la Constitución Política, consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La demanda se dirigió a cuestionar dos aspectos que el actor considera violatorios de su derecho fundamental de petición: el primero, la no desincorporación de la institución castrense y el segundo, la falta de expedición de la libreta militar. Frente a la primera solicitud, esta Sala comparte lo decidido por el a quo, pues como bien lo informó el subdirector de personal del Ejército Nacional “no se ha recibido documentación alguna referente a la desincorporación del señor accionante, sin embargo, una vez verificados los aportados en la presente demanda se procede a informar que por Orden Administrativa de Personal No. 1444 del 01 de abril de 2008, con Novedad Fiscal 01 de abril de 2008, se procedió al retiro y desacuartelamiento atendiendo los parámetros preestablecidos por la Ley 48 de 1993 ”. –Negrilla fuera del texto- En ese contexto, la primera pretensión del libelista, no tiene razón de ser, pues si su objetivo consistía en lograr que las accionadas lo desincorporaran del Ejército Nacional, ello se ha cumplido, como lo informó en este proceso la citada entidad, porque contrario a lo señalado en la demanda de tutela, desde el 1º de abril del 2008 fue desincorporado de la institución castrense, dando lugar lo anterior a negar el amparo invocado en lo que a este tópico respecta, ante la evidente carencia actual de objeto a tutelar.

Ahora bien, respecto al segundo aspecto, del escrito de tutela no se advierte por parte del impugnante que a lo largo de 6 años hubiera ejercido acciones con miras a requerir los documentos que aduce no le quieren entregar para el trámite administrativo de su libreta militar, lo que atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad de la tutela, propios de este instrumento de defensa constitucional, según los cuales “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir: “la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De igual manera, la Corte Constitucional ha sostenido que no es el juez de tutela el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir que procede el amparo, siempre que no exista otro medio de defensa judicial.

Sobre ello precisó que: Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.

(Sentencia T –753 de 2006). En el caso que concita la atención de la Sala, no existen razones suficientes para acceder a la protección constitucional solicitada como mecanismo transitorio, en tanto no fue demostrada ni se infiere la existencia de un perjuicio irremediable, pues el demandante tan solo se limitó a señalar en el escrito de tutela, que se presentó ante las autoridades accionadas para requerir su libreta militar, sin que le hayan entregado los documentos que necesita, situación que afirma ha tratado de resolver en múltiples ocasiones.

A pesar de lo anterior, no se acredita que haya dado inicio al trámite correspondiente para la expedición de la libreta militar, incumpliendo además con el deber probatorio que le corresponde, como lo afirmó el A quo al decir que: “(…) en el libelo nada se aprecia que permita entrever que con anterioridad a esta tutela y durante estos seis años se hubiesen intentado otra acciones para buscar que la accionada remitiera los documentos que aduce el actor no le quieren entregar para el trámite administrativo de su libreta militar, puesto que no se observa ninguna solicitud escrita donde conste dicha situación, o donde se diga cuáles son esos documentos que le hacen falta”. –Negrilla fuera de texto- Postura que ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia al señalar que, cuando un ciudadano acude a la vía tutelar por considerar lesionados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, como lo explico la Corte Constitucional al decir que: …quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. (Sentencia CC T-835/00).

Adicionalmente, la demanda incumple la condición de procedibilidad de la inmediatez, pues a lo largo de 6 años no ejerció ninguna acción tendiente a que le fuera expedida la libreta militar, presupuesto éste que tiene respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el siguiente sentido: 4.- El principio de inmediatez como requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela.

Reiteración de jurisprudencia. “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela [15], de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica [16].

“Esta exigencia la deriva el intérprete constitucional del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos [17].

Corolario de lo anterior, al no advertirse la existencia de un quebranto de garantías fundamentales, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 26 del Cuaderno No. 1 � Folio 20 del Cuaderno No. 1. � Folio 26 Cuaderno No. 1. �[15] Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. �[16] Sentencia T- 678 de 2006. �[17] Sentencia T-900 de 2004, reiterada por esta Sala en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.. � Corte constitucional, sentencia T-1007 de 2007. 1 12 _1139985127.doc