Radicación n.° 101363. Heriberto Puentes Araque como agente oficioso de Heriberto Puentes Velásquez. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP14861-2018 Radicación n.° 101363 Acta 385 Bogotá D. C., noviembre quince (15) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por HERIBERTO PUENTES ARAQUE, quien actúa como agente oficioso de su padre HERIBERTO PUENTES VELÁSQUEZ, contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que negó por improcedente la acción de tutela promovida por el prenombrado frente al Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la demanda fueron sintetizados en el fallo de primera instancia, así: «Manifiesta el agente oficioso de HERIBERTO PUENTES VELÁSQUEZ que en su momento interpuso acción de tutela en nombre de su prohijado contra Sura E.P.S. por violación a su derecho fundamental de petición, de la cual conoció el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, bajo la radicación 2018-00037, autoridad judicial que, a través de sentencia adiada abril 11 de 2018 resolvió conceder el amparo constitucional deprecado, ordenando en consecuencia a la entidad de seguridad social accionada que diera respuesta a la solicitud postulada, en el sentido de indicar de manera precisa con cuáles IPS tiene convenios para prestar los servicios de atención domiciliaria.

Refiere que al no tener respuesta al requerimiento presentado en el término concedido, el 30 de abril de 2018 radicó solicitud de incidente de desacato ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, al cual no se le dio apertura después de haber transcurrido más de noventa días, de ahí que, promoviera nueva acción de tutela, repartida al Juzgado Cincuenta y Seis Penal de Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, bajo la radicación 11001310405620180016100, autoridad que a través de fallo calendado agosto 13 de la anualidad en mención, determinó amparar su derecho al acceso a la administración de justicia, ordenando con ello al juzgado accionado que de manera inmediata procediera a iniciar el trámite constitucional postulado.

Señala que el 22 de agosto de 2018 Sura E.P.S finalmente le brindó respuesta a la petición postulada, la cual tacha de incongruente, pues, le informó que, para el servicio de atención domiciliaria en salud, para ese momento no contaba con un prestador diferente a la IPS Salud en Casa que es de su propiedad, cuando, precisa, la IPS Asistirte se encargó de toda la atención domiciliaria desde finales de 2015 a julio del cursante año y al momento actual continúa prestándole únicamente el servicio de enfermería 24 horas.

Agrega que el derecho del agenciado a escoger su IPS se encuentra transgredido por parte de Sura E.P.S y con ello su derecho a la seguridad social en salud, al no permitirle escoger la IPS que desea le preste el servicio demandado, olvidando con ello la normatividad legal que la obliga a contar con una red de servicios para tal propósito y configurándose de paso un conflicto de intereses.

Por último, expresa que las autoridades judiciales accionadas, siendo su deber hacerlo, no han restablecido el derecho fundamental de petición objeto de amparo constitucional ante la respuesta incongruente suministrada por Sura E.P.S, pues, de un lado, el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá no acató la orden del Juzgado Cincuenta y Seis Penal de Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, en el sentido de abrir el incidente de desacato y emitir el fallo que correspondiera o en su defecto no lo notificó y, de otro, esta última autoridad judicial no realizó ningún seguimiento al mandato constitucional que impartiera y que fuera referenciado con anterioridad». 2.

Por lo expuesto, el agente oficioso de HERIBERTO PUENTES VELÁSQUEZ acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados y en consecuencia ordene «hacer cumplir el fallo calendado el 11 de abril de 2018 emitido por Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías, de manera que EPS SURA dé contestación inmediata y de fondo al derecho de petición origen de la tutela 0037-2018, indicando de forma precisa, con qué Institución (es) Prestadora (s) de Salud – IPS, tiene convenio para suministrar el servicio de atención domiciliaria, de manera que en primer lugar se me respete el derecho a elegir, para lo cual debo conocer las alternativas diferente a Salud en Casa, para la atención domiciliaria; y en segundo, se siga cumplimiento sin ninguna clase de interrupción con todos los servicios domiciliarios prestados actualmente, esto es;

Médico General, Terapia Física, Terapia Ocupacional y Terapia de Fonoaudiología». TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que en proveído del 26 de septiembre de 2018[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la demanda, dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad cuestionada para que ejerciera su derecho de defensa y ordenó la vinculación oficiosa del Juzgado 28 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, de la E.P.S. SURA y de las partes e intervinientes dentro de las acciones de tutela con radicación 2018-00037-00 y 2018-00161-00. [1: Ver folios 43 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

Las respuestas ofrecidas en el decurso del presente trámite fueron resumidas por el Tribunal a quo, de la siguiente manera: «- La Jueza Cincuenta y Seis Penal de Circuito de Bogotá - Ley 600 de 2000 aceptó que a ese estrado judicial le correspondió conocer de la acción tutelar interpuesta por HERIBERTO PUENTES VELÁSQUEZ a través de agente oficioso, contra el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, en la que se reprochó a esa última autoridad judicial, el no haber dado trámite al incidente de desacato promovido ante el incumplimiento del fallo de tutela de fecha 11 de abril de 2018, con el que se amparó el derecho fundamental de petición del actor.

Indicó que con proveído adiado agosto 13 de 2018 resolvió amparar el derecho fundamental objeto de queja constitucional, para lo cual ordenó al Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad que, de manera inmediata diera apertura al trámite incidental postulado por la parte actora. Agregó que, ante el incumplimiento de una orden constitucional como acontece en el caso de marras, el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como lo es la acción de cumplimiento o el incidente de desacato ante ese estrado judicial en virtud del fallo de tutela de fecha agosto 13 de 2018 –sin que se hubiese promovido el mismo– o, en su defecto, ante la respuesta obtenida que tacha de incongruente, adelantar igual trámite ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, en virtud del fallo de tutela de 11 de abril del citado año, por lo que solicitó enseguida se declare improcedente el amparo perseguido. - Por su parte, el representante legal de Sura E.P.S. solicitó la denegación de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar, en tanto, adujo, ante la petición postulada por la parte actora, que propiciara la promoción de la acción tutelar con radicación 2018-00037, se le brindó respuesta de fondo, la cual fue notificada a la parte interesada, precisando luego que el amparo concedido no determinó que la contestación fuera afirmativa o satisfactoria a los requerimientos del peticionario. - Por último, el Secretario del Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad aceptó que la parte actora promovió ante ese estrado judicial incidente de desacato contra Sura E.P.S, por considerar que dicha entidad de seguridad social no dio cumplimiento al fallo de tutela de fecha 11 de abril de 2018 con el que se amparó su derecho fundamental de petición, decidido de manera desfavorable a sus intereses con proveído adiado 27 de septiembre de la cursante anualidad, luego de considerar que la respuesta brindada atendió de manera precisa y de fondo el requerimiento presentado.

Añadió que ese estrado judicial no ha vulnerado garantía fundamental alguna a la parte actora, por el contrario, enseñó que hizo uso de todos los mecanismos legales en aras de materializar la orden constitucional, para lo cual debía garantizar los derechos de defensa y contradicción de Sura E.P.S. En consecuencia, solicitó se niegue por improcedente la acción de tutela, máxime que la parte actora ha hecho uso de la misma en tres oportunidades por las mismas situaciones fácticas y jurídicas».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo dictado el 8 de octubre de 2018[footnoteRef:2] negó el amparo solicitado tras considerar básicamente que en el presente asunto operó el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado por cuanto «al perseguirse con esta demanda tutelar que se dispusiera el cumplimiento del fallo de 11 de abril de 2018 adoptado por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, en el sentido que Sura E.P.S le brindara a la parte actora una respuesta congruente y que atendiera el fondo de la solicitud postulada, informándole para tal efecto las IPS con las que tiene convenios para la prestación de los servicios de atención domiciliaria, entiende la Sala que tal pretensión fue satisfecha por parte de la autoridad judicial que por ministerio de la ley se encontraba compelida a resolver dicha situación (art. 27 Decreto 2591 de 1991)». [2: Ver folios 117 a 133.

Ibídem.] De otra parte, adicionó el Tribunal que «respecto a la pretensión con la que se persigue “se siga cumpliendo sin ninguna clase de interrupción con todos los servicios domiciliarios prestados actualmente, esto es: médico general, terapia física, terapia ocupacional y terapia de fonoaudiología”, la misma deviene improcedente, pues, de un lado, no denota la transgresión de las garantías fundamentales del agenciado o, en su defecto, alguna omisión de la entidad de seguridad social accionada frente a dicho tópico y, de otro, tales servicios, entiende la Sala, se suministran con ocasión de otra acción tutelar de acuerdo a lo visto en su historia clínica, en la que se denotó “está con salud en casa y recibe asistencia bajo tutela por EPS”, de ahí que, de tener alguna inconformidad con dichos requerimientos clínicos, debe procurar su satisfacción ante la autoridad judicial que los concedió».

IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue comunicada a la parte accionante mediante Oficio n.° T1-7261 adiado 9 de octubre de 2018[footnoteRef:3] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto recurrió la decisión[footnoteRef:4]; alzada que concedió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, tras establecer que fue interpuesta en término, mediante auto del 17 de octubre de 2018[footnoteRef:5]. [3: Ver folio 134.

Ibídem.] [4: Ver folios 139 a 145. Ibídem.] [5: Ver folio 163. Ibídem.] Solicitó el impugnante la revocatoria de la decisión, que se amparen los derechos fundamentales invocados y se acceda a sus pretensiones, para lo cual reiteró las razones expuestas en el líbelo inicial e insistió en que se disponga el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en favor de su padre en el fallo de tutela del 11 de abril de 2018 dictado por el Juzgado 28 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Siendo competente esta Sala conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1983 de 2017, modificatorio del Decreto 1069 de 2015 y en el Reglamento interno de esta Corporación (Acuerdo n.° 006 de 2002), a continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta providencia. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo ( Cfr. C.C.S.T-864/1999). 4.

Precisado lo anterior, una vez analizadas las particularidades del caso concreto la Sala advierte desde ahora que no encuentra reparo en los argumentos con base en los cuales el Juez de tutela de primer nivel negó el amparo deprecado, por manera que se confirmará la decisión objeto de este recurso. Las razones son las siguientes: 4.1. Como punto de partida, se precisa que los hechos que motivaron la interposición de la presente acción se concretaron: en primer lugar, a que el Juzgado 28 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá hasta la fecha de interposición de esta demanda (25 de septiembre de 2018[footnoteRef:6]) no había iniciado el trámite incidental por desacato promovido en el radicado 2018-00037-00, como se había ordenado el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá (L.600/2000) en sentencia de tutela del 13 de agosto de 2018, dictada en el radicado 2018-00161-00; y en segundo lugar, que el Juzgado último referenciado «no realizó el seguimiento necesario a la orden impartida por él, de manera que existiera certeza que la vulneración al derecho había cesado, a través del cumplimiento efectivo y real del fallo». [6: Cfr. Folios 1 a 8 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 4.2.

Frente al primer aspecto, se advierte que en el decurso del presente trámite constitucional el Juez 28 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, Jairo Enrique Palomo Padilla[footnoteRef:7], informó que en ese despacho cursó la acción de tutela con radicado 2018-00037-00 que promovió HERIBERTO PUENTES ARAQUE como agente oficioso de su padre HERIBERTO PUENTES VELÁSQUEZ, trámite que culminó con fallo del 11 de abril de 2018[footnoteRef:8] en el que se amparó el derecho fundamental de petición en favor de la parte actora. [7: Ver folios 89 a 91.

Ibídem.] [8: Cfr. Folios 92 a 98. Ibídem.] De igual manera, el mencionado funcionario judicial reconoció que mediante memorial de fecha 30 de abril de 2018[footnoteRef:9], el accionante solicitó el inicio del trámite incidental por desacato, argumentando que la entidad cuestionada (E.P.S. SURA) no había acatado la orden de tutela; razón por la cual, el 2 de mayo siguiente[footnoteRef:10], previo a dar apertura al incidente, su despacho ofició a la demandada para que informara sobre las gestiones realizadas para cumplir la orden impartida que se concretó a que «se le dé contestación de fondo al derecho de petición de la accionante (sic), indicando en forma precisa qué otras IPS adscritas con las cuales tengan convenio, prestan el servicio domiciliario, solicitado por el actor». [9: Cfr. Folios 99 a 100.

Ibídem.] [10: Cfr. Folio 101. Ibídem.] Al respecto explicó que fue necesario reiterar el citado requerimiento a través de oficios de fecha 13 de junio[footnoteRef:11] y 17 de julio[footnoteRef:12] de 2018, obteniéndose respuesta del representante legal y judicial de E.P.S. SURA, hasta el 23 de agosto de 2018[footnoteRef:13]. [11: Cfr. Folio 102.

Ibídem.] [12: Cfr. Folio 103. Ibídem.] [13: Cfr. Folios 106 a 104. Ibídem.] Adujo que una vez analizado el informe y las pruebas allegadas por la parte incidentada, en providencia del 27 de septiembre de 2018[footnoteRef:14], se «declaró que la EPS SURA no ha incurrido en desacato al fallo de tutela y como consecuencia de ello, ordenó el archivo de las diligencias, lo cual se enteró a las partes por el medio más expedito». [14: Ver folios 110 a 116.

Ibídem.] De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala considera que fue acertado el criterio del Tribunal a quo, según el cual en el presente asunto operó el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá: (i) tramitó la solicitud de incidente de desacato formulada por HERIBERTO PUENTES ARAQUE, (ii) efectuó el requerimiento a la entidad cuestionada para que acatara la orden impartida en el fallo de fecha 11 de abril de 2018 y, (iii) al constatar que no existía mérito para predicar el incumplimiento por parte de la E.P.S. SURA, ordenó el archivo de las diligencias.

En esa medida es oportuno recordar que la petición de amparo carece de objeto cuando ha cesado la acción u omisión de la autoridad pública –o de los particulares en los casos expresamente previstos en la ley– que se denuncia como vulneradora de derechos, situación ante la cual la protección constitucional deviene improcedente, como sucede, precisamente en el presente caso, dado que la Corte Constitucional ha sostenido que «si antes o durante el trámite del amparo se efectuara la respuesta conforme a los requisitos previstos por la jurisprudencia, la acción carecería de objeto pues no tendría valor un pronunciamiento u orden que para la protección de un derecho fundamental hiciera el juez» (Cfr. C.C. S.T-542/2006, reiterado en S.T-588/2010).

Ahora, la inconformidad manifestada por el actor, en su escrito de impugnación, frente a las razones en las que se fundó la decisión de archivo del trámite incidental adoptada por el Juzgado 28 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en el auto del 27 de septiembre de 2018, es una temática que modifica sustancialmente la demanda y por ende no puede ser tenida en cuenta, ya que si se valoran las nuevas razones del demandante, se estarían vulnerando los derechos de defensa y contradicción del referido despacho judicial al no habérsele permitido ejercer la oposición frente a las mismas, sumado a que también se desconocería el principio de congruencia, en la medida que en la segunda instancia se emitiría pronunciamiento frente a aspectos que no fueron objeto de análisis y resolución por parte del Tribunal a quo. 4.3.

En relación con los reparos del actor frente al Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá, relativos a que éste no realizó seguimiento al cumplimiento del fallo de tutela del 13 de agosto de 2018 –dictado por ese despacho en el marco del proceso constitucional con radicado 2018-00161-00–[footnoteRef:15] en el que se ordenó al Juzgado 28 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá que «proceda de manera inmediata a dar apertura al trámite incidental promovido por el señor HERIBERTO PUENTES ARAQUE como agente oficioso de HERIBERTO PUENTES VELÁSQUEZ y dentro de los diez días siguientes a esta apertura emita la decisión que en derecho corresponda», la Sala recuerda que cuando los accionantes consideran que las órdenes dictadas en su favor por los Jueces Constitucionales no están siendo acatadas por los entes –públicos o particulares– destinatarios de las mismas, no deben acudir a una nueva acción de tutela, sino que lo procedente es promover el incidente de desacato contemplado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, mecanismo jurídico idóneo y eficaz para tales efectos, como de antaño lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional: [15: Cfr. Folios 27 a 32.

Ibídem.] « […] si como consecuencia de una acción de tutela el juez profiere un fallo mediante el cual da una orden a la autoridad infractora, es deber de ésta cumplirla dentro del término prescrito en la sentencia. Pero, en caso de que la orden de la autoridad judicial no fuere cumplida o su cumplimiento fuere parcial, el interesado debe poner en conocimiento de tal situación al juez para que adopte las medidas que la ley dispone con el objeto de procurar que se dé estricto cumplimiento a lo ordenado, así como acudir al incidente de desacato.

No puede el interesado pretermitir ese mecanismo legal y en su lugar interponer una nueva tutela para suplantar el incidente de desacato. Ello implica no sólo un desgaste judicial innecesario sino la utilización del mecanismo excepcional del artículo 86 de la Carta para fines no contemplados por el Constituyente. La existencia de otro mecanismo de defensa -el incidente de desacato- hace improcedente, entonces, la acción de tutela, toda vez que la vía idónea para obtener el cumplimiento de un fallo no es la iniciación de una nueva tutela sino acudir al incidente de desacato» (Cfr. C.C.S.T-226/2003).

En ese contexto, el actor tiene la posibilidad de promover incidente de desacato ante el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá para que éste adopte las medidas necesarias que en derecho correspondan, encaminadas a determinar si la orden que impartió en el fallo de tutela del 13 de agosto de 2018 al Juzgado 28 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad, fue debidamente acatada o como lo sostiene el aquí demandante, fue desobedecida por el titular de esa última célula judicial, al proferir el auto del 27 de septiembre de 2018 en el que se ordenó el archivo del trámite incidental con radicado 2018-00037-00.

Es evidente entonces que el accionante acudió a esta acción pretermitiendo los mecanismos legales establecidos, con la intención de anticipar los resultados del debate que se suscite ante el Juez natural, sin ofrecer una explicación adecuada o acreditar, que la vía judicial ordinaria resulte ineficaz para la resolución de sus aspiraciones.

Y en ese contexto, no pueden avalarse las pretensiones formuladas en la demanda, pues resulta evidente que las mismas persiguen censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes (en este caso los Juzgados 28 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y 56 Penal del Circuito, ambos de la ciudad de Bogotá) por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual resulta inadmisible si se tiene en cuenta que el Constituyente no le otorgó a esta acción el carácter de tercera instancia o de mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial, ni como una alternativa en caso de no haber hecho uso de los mismos en debida forma. 5.

Así las cosas, como previamente se anunció, se confirmará la sentencia proferida el 8 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15