Radicación n.° 101238. Carlos Humberto Calvo. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP14855-2018 Radicación n.° 101238 Acta 385 Bogotá D. C., noviembre quince (15) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el accionante CARLOS HUMBERTO CALVO contra el fallo proferido el 3 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual negó la acción de tutela instaurada a instancias del prenombrado frente a la Fiscalía 1ª Seccional de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos de la demanda fueron resumidos en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: “La FISCALÍA PRIMERA SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE CUNDINAMARCA adelanta una acción penal en contra de CARLOS HUMBERTO CALVO, bajo el CUI 11001-60-007-06-2016-80067, que se encuentra en fase de indagación previa.
Con ocasión de la mencionada actuación penal, el ente acusador ha desarrollado diferentes actos de investigación, entre ellos, ‘entrevistas’ a personas que presuntamente se encuentran vinculadas con los hechos investigados. Según manifiesta el accionante, en dos oportunidades, los día 6 y 18 de julio del año en curso, solicitó a la fiscal demandada que se sirviera señalar fecha y hora para que lo escuchara en interrogatorio; sin embargo, nunca ha recibido respuesta sobre el particular.
Agrega el actor que su abogado elevó la misma petición que él presentó y frente a ésta, la delegada de la Fiscalía sí emitió una contestación, indicándole a su defensor ‘que el proceso lo tenía suficientemente adelantado y que no era la oportunidad de escucharlo’.” Con fundamento en lo anterior, la parte actora solicita se protejan sus garantías constitucionales en la etapa pre-procesal del órgano investigativo y “como consecuencia de ello, sea escuchado por parte de la FISCAL 01 SECCIONAL UDCAP DOCTORA LUZ MARINA CASTILLO PRIETO, así como escuchó a los otros sujetos dentro del proceso y les respetó y garantizó la defensa en la etapa inicial de la actuación penal”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que en proveído fechado 27 de septiembre de 2018[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la demanda, dispuso el traslado de la misma a la autoridad cuestionada, vinculó al trámite al Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Guaduas y a las partes e intervinientes que participan en el proceso penal identificado con radicado No. 11001-60-007-06-2016-80067, y negó una solicitud de medida provisional deprecada por la parte actora. [1: Ver folios 24 y 25 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
La delegada de la Fiscalía 1ª Seccional de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, Luz Marina Castillo Prieto[footnoteRef:2], informó en su respuesta que, en efecto, desde finales de octubre de 2017, ese despacho tramita la actuación penal No. 11001-60-007-06-2016-80067, seguida en contra de CARLOS HUMBERTO CALVO, entre otros, por los delitos de peculado por apropiación, contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado. [2: Ver folios 32 a 36 ibídem.] 3.
De igual forma, refirió que ante el Juez 2º Promiscuo Municipal de Guaduas se encuentra radicada una solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación en contra del aquí accionante, la cual debió surtirse el pasado 25 de septiembre, pero no se llevó a cabo por solicitud de aplazamiento propuesta por otro indiciado. 4. Indicó que en dos oportunidades el actor fue citado a interrogatorio, pero no asistió y tampoco justificó su ausencia; cosa contraria sucedió con los otros compañeros de causa, quienes sí comparecieron y rindieron sus interrogatorios, por lo que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios recaudados y la información legalmente obtenida, se propuso adelantar audiencia de formulación de imputación, la cual no ha podido agotarse por solicitudes de aplazamiento y otras circunstancias. 5.
Así mismo, precisó que frente a peticiones elevadas por CARLOS HUMBERTO CALVO y su defensor, solicitando que se le escuchara en interrogatorio, esa agencia fiscal les respondió negativamente, indicándoles que legalmente la fiscalía está en la facultad de recibir o no interrogatorio a los indiciados, conforme así se colige del artículo 282 de la Ley 906 de 2004. 6.
Afirmó que resulta extraño que el actor, cuando fue requerido por la Policía Judicial para que rindiera interrogatorio, no compareció; sin embargo, ahora, cuando la fiscalía solicitó la celebración de audiencia de formulación de imputación, le nació la urgencia de ser escuchado y solicita aplazamientos de la audiencia, “tratando, a no dudarlo, de torpedear las actuaciones de la Fiscalía, como se entiende, lo pretende, a través de la presente acción de tutela”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante fallo dictado el 3 de octubre de 2018[footnoteRef:3], negó el amparo deprecado por CARLOS HUMBERTO CALVO, tras considerar que practicar interrogatorio al indiciado es una mera facultad de la Fiscalía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Penal, de manera que es al fiscal del caso a quien corresponde evaluar si de conformidad con “la línea de investigación que esté manejando, se inclina por practicar o no el interrogatorio en comento”. [3: Ver folios 75 a 85 ibídem.] Además, indicó el Juez Colegiado a quo que “no puede equipararse el interrogatorio al indiciado a un medio de defensa, como erróneamente parece entenderlo el accionante, se reitera, es un acto de investigación que se ubica en la órbita discrecional del ente acusador como director de la investigación”.
Finalmente, sobre la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, adujo la primera instancia que CARLOS HUMBERTO CALVO fue citado “en dos oportunidades para que acudiera a rendir interrogatorio, tal como se desprende de las copias de las comunicaciones del 20 de enero y 29 de noviembre de 2017, que remitió como anexos a su contestación, sin que el actor acudiera a tales; es decir, en su momento se le brindó la oportunidad de ser escuchado y fue él quien omitió acudir”.
IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue comunicado al accionante CARLOS HUMBERTO CALVO, mediante oficio No. 001373 del 8 de octubre de 2018[footnoteRef:4], quien, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, recurrió la decisión[footnoteRef:5]. La alzada fue concedida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en auto del 9 de octubre siguiente[footnoteRef:6], tras establecer que fue presentada en término; las diligencias fueron remitidas a esta Corporación con oficio No. 0092 del 10 de octubre del año que avanza[footnoteRef:7]. [4: Ver folio 86 ibídem.] [5: Ver folios 88 a 90 ibídem.] [6: Ver folio 92 ibídem.] [7: Ver folio 1 del Cuaderno Original Principal de Segunda Instancia.] Alegó el impugnante que, si bien el ente acusador ostenta la facultad de adelantar la etapa de indagación a criterio del funcionario de conocimiento, en su caso se están vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad y a la defensa en las mismas condiciones de los otros sujetos investigados al interior de la actuación penal, quienes sí fueron escuchados.
Sostuvo que en la indagación a cargo de la fiscalía accionada no se está dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 4º de la Ley 906 de 2004, el cual prescribe “la obligación de los servidores judiciales de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal”; ello por cuanto la delegada del ente acusador lo excluyó y no le ha dado la oportunidad de participar en la investigación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
Siendo competente esta Sala conforme a lo normado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, a continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta providencia. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
Como quedó visto, la pretensión del ciudadano CARLOS HUMBERTO CALVO formulada a través de esta vía excepcional de protección, se dirige en últimas a que el Juez de tutela intervenga en la indagación penal con radicación 11001-6000706-2016-80067 a cargo de la Fiscalía 1ª Seccional de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de delitos contra la Administración Pública, para que ordene a esa autoridad judicial escucharlo en interrogatorio.
Ello en razón a que, a juicio del demandante, la delegada fiscal tiene la obligación de garantizarle el ejercicio de su derecho de defensa al interior de la investigación, en las mismas condiciones de los otros sujetos investigados. 5. Precisado lo anterior, como punto de partida, dado que la parte actora invocó la protección del derecho al debido proceso, resulta necesario recordar que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, tal prerrogativa se define como aquella que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando la defensa técnica y material durante la investigación, el juicio y las etapas posteriores al mismo, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 6.
Ahora bien, como la controversia gira aparentemente en la supuesta vulneración de garantías fundamentales en que ha incurrido la agencia fiscal accionada al no disponer fecha y hora para escuchar en interrogatorio al actor, también emerge imperioso desatacar que por mandato constitucional la Fiscalía General “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito…, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la existencia del mismo”.
Así lo establece claramente el artículo 250 de la Constitución Política, en virtud del cual es finalidad primordial para la Fiscalía establecer si los hechos denunciados o que llegan a su conocimiento revisten o no las características de un delito. 7. De conformidad con los anteriores postulados, se ha señalado que la fase de indagación preliminar es aquella etapa de la estructura del proceso que se inicia con la notitia criminis, sea por denuncia, querella, petición especial o cualquier otro medio idóneo, y que tiene por finalidad la realización de las actividades de investigación por parte del Fiscal, con el ánimo de determinar los elementos esenciales probatorios y la evidencia física para la identificación e individualización de los presuntos autores de la conducta delictiva denunciada.
Para desarrollar esas metas el fiscal que conoce de la denuncia implementa lo que se conoce como el programa metodológico, en el cual se señalan los objetivos de la investigación, se hace reparto de tareas y se dispone la realización de actividades que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos y la individualización y responsabilidad del presunto autor o partícipe del delito. 8.
Expuesto lo anterior, una vez revisadas las particularidades del caso concreto, desde ahora la Sala advierte que en el asunto sub lite no es procedente el recurso de amparo propuesto para sacar avante las pretensiones formuladas, por manera que se confirmará la decisión objeto de impugnación, por las razones que pasan a explicarse: 8.1. En primer término, debe recordarse que una de las facultades de que dispone la fiscalía dentro de su estrategia para llevar a cabo la investigación a su cargo, está la de practicar o no interrogatorio al indiciado.
Sobre ese tópico en particular, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, explicando los alcances de esa prerrogativa del ente acusador, y en ese sentido ha precisado in extenso lo siguiente[footnoteRef:8]: [8: Auto SP3657-2016, Radicación n° 46589, entre otros. ] “Recuerda la Sala que cuando el Estado colombiano optó por cambiar su sistema penal mixto de tendencia inquisitiva a uno de características acusatorias, varió, no sólo la dinámica y formas del enfrentamiento, también modificó los parámetros de intervención de los contendientes.
Así, eliminó las diligencias de versión libre y de indagatoria, escenarios en los que la Fiscalía llamaba a quien luego se convertiría en su contraparte, en un claro acto jurisdiccional -y de subordinación-, a inquirirla por su comportamiento; y adoptó un esquema de paridad de armas, en el sentido de que las partes fueron facultadas para adelantar la investigación en condiciones de igualdad, al menos en la mayor medida de lo posible, teniendo en consideración la naturaleza misma de los roles y responsabilidades que les corresponde asumir.
(…) A su vez el Capítulo Único del Título II señala los medios de conocimiento que pueden tenerse en cuenta en la indagación (artículos 275 a 285); dentro de los cuales se encuentra el interrogatorio al indiciado, sin que se observe obligatoria su realización. Expresamente dice el artículo 282: ‘El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este Código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado’. (Resaltado fuera de texto). Como puede observarse, el interrogatorio al indiciado es un instituto diferente a la indagatoria y a la versión libre contenidas en la Ley 600 de 2000, por las razones indicadas por esta Corte en auto proferido el 30 de abril de 2014, radicado No. 43490: ‘(…) ya no es un medio de vinculación procesal, no la dirige necesariamente el fiscal, su realización no es presupuesto del debido proceso, por tanto su realización es optativa, tanto para el fiscal como para el indiciado o imputado, y los resultados de la misma no son obligatoriamente derroteros a seguir dentro del esquema procesal; es, ante todo, un acto de parte, orientado a intentar obtener información relevante para definir la teoría del caso de la Fiscalía’.
En este orden de ideas la no realización del interrogatorio “no comporta irregularidad alguna sin que exista, como lo pretende el defensor impugnante, un derecho a que la contraparte escuche al indiciado o indagado de cara al avance y destino de la investigación”. (Ídem). No obstante, cabe aclarar, que la anterior proposición no es contraria al derecho de toda persona que sea privada de su libertad a ser llevada ante una autoridad judicial competente y, si lo desea, a ser escuchada por ésta respecto de las causas de la captura.
Así lo disponen tanto el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como los artículos 28 y 32 de nuestra Constitución Política y varios artículos de la Ley 906 de 2004 -entre ellos el 2, 297 y siguientes-. Como tampoco desvirtúa la obligación del juez o tribunal competente e imparcial, a escuchar a quien ha sido acusado de algún delito -de acuerdo con lo indicado en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 29, 250-4 de la Constitución Política, 16, 17, 336 y siguientes, y 366 y siguientes, entre otras disposiciones, del Código de Procedimiento Penal-.
Sin embargo, “no existe ninguna norma, dentro de la legislación patria ni de ningún tratado internacional que proteja derechos humanos, que obligue al fiscal a escuchar al indiciado o imputado, básicamente porque dentro de un esquema de adversarios no se puede forzar a una parte a realizar ninguna actividad investigativa en particular; sino que, por el contrario, cada una evalúa sus opciones de cara al éxito de su teoría del caso y así programa metodológicamente sus labores”.
(Ídem). En este sentido, el no atender en interrogatorio al indiciado, no constituye vulneración de derechos o irregularidad alguna; sin que se desconozca, que de acuerdo con los postulados del enfrentamiento, sea aconsejable que la Fiscalía escuche sus descargos, pero en ningún caso, tal diligencia adquiere el carácter de obligatoria para ninguno de ellos”. 8.2.
Trasladando este criterio jurisprudencial al busilis del caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte sin hesitación alguna que la actuación de la Fiscalía 1ª Seccional de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto, si en desarrollo de la labor investigativa encontró elementos de juicio suficientes para promover la acción penal, puede solicitar la comparecencia del indiciado ante el Juez de Control de Garantías con el fin de formular la imputación, sin que sea obligatorio para el ente acusador haber escuchado previamente en interrogatorio a CARLOS HUMBERTO CALVO, pues no existe norma que así lo imponga, como sí estaba previsto en el procedimiento de tendencia inquisitiva contemplado en la Ley 600 de 2000 a través de la indagatoria. 8.3.
Se suma a lo anterior que la presunta falencia que el accionante atribuye a la autoridad accionada, al afirmar que no ha sido escuchado en interrogatorio, a pesar de que así lo ha solicitado, corresponde realmente a un acto de desidia de su parte o, en todo caso, a su decisión voluntaria de no comparecer, toda vez que, tal y como se observa en las diligencias, en cumplimiento de órdenes a Policía Judicial emitidas en noviembre de 2016 y octubre de 2017, el actor fue citado en dos oportunidades para tal efecto; sin embargo no asistió y tampoco presentó justificación alguna de su no comparecencia. Bajo esas circunstancias, si el ciudadano CARLOS HUMBERTO CALVO no fue diligente y no acudió en su debido momento al llamado que le hizo la Fiscalía 1ª Seccional de Cundinamarca, resulta inadmisible que ahora pretenda subsanar tal proceder, a través de esta vía excepcional de protección, pues como de manera reiterada lo ha sostenido la Corte Constitucional «una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir…» (C.C.S.T- 1231/2008), lo cual es expresión del principio « Nemo auditur propriam turpitudinem allegans» [footnoteRef:9], que en tratándose del ejercicio de la acción de tutela implica que: «(i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular;
(ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante» (C.C.S.T-1231/2008). [9: Nadie puede alegar en su favor su propia culpa.] 9. Así las cosas, como se anunció en precedencia, se confirmará la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia proferida 3 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2.
REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15