Tutela76228 ANDRÉS GALLEGO POSADA y otro IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14831-2014 Radicación nº 76228 (Aprobado mediante Acta nº 347) Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014). Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Rector y Representante Legal de la Universidad de Medellín contra el fallo emitido el 8 de septiembre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de los señores ANDRÉS GALLEGO POSADA y EDIER MOSQUERA MURILLO, dentro de la acción constitucional promovida en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y esa institución educativa.

ANTECEDENTES Fueron narrados por el a quo de la forma como sigue: Andrés Gallego Posada y Edier Mosquera Murillo se inscribieron al concurso público de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa en la contraloría de Medellín, que en la actualidad adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNCS, con la colaboración de la Universidad de Medellín. Luego de la etapa de inscripción, los accionantes procedieron, en el término previsto para ello, a subir o cargar en formato PDF los documentos que acreditan la satisfacción de los requisitos exigidos en el empleo al que aspiran.

Para el efecto, usaron el aplicativo o plataforma que dispuso la Comisión Nacional del Servicio Civil. El pasado 21 de abril, la CNSC publicó la lista de admitidos y no admitidos. Andrés Gallego Posada, figura en la lista de no admitidos porque no cargó o subió el documento que acredita la nacionalidad, esto es la cédula de ciudadanía. Igual circunstancia sucedió al participante Edier Mosquera Murillo.

En el momento oportuno, los accionantes solicitaron a la CNSC la corrección del yerro, pues en el plazo previsto para ello y en la forma como exigía el concurso aportaron, no sólo el documento que acredita la nacionalidad sino también los demás que se requiere para el respectivo cargo. Mediante oficio del 30 de julio pasado, la CNSC y la Universidad de Medellín, resolvieron la petición de Andrés Gallego Posada informado que no es posible cambiar la condición de NO ADMITIDO a ADMITIDO, pues al verificar los documentos aportados se constató que en el campo dispuesto para la cédula de ciudadanía, anexó la libreta militar.

Mediante oficio del 11 de agosto del corriente, Edier Mosquera Murillo recibió la respuesta a la reclamación. En éste le informan que no es posible cambiar la condición de NO ADMITIDO a ADMITIDO, pues al verificar los documentos aportados se constató que en el campo dispuesto para la cédula de ciudadanía, anexó la tarjeta profesional. Los accionantes alegan que la razón por la cual la CNSC y la Universidad de Medellín les impide continuar en la convocatoria, no se ajusta a la realidad, pues sí aportaron todos los documentos que exige el concurso y prueba de ello es que cada vez que cargaban o subían el archivo a la plataforma, el aplicativo daba cuenta de ello.

Finalmente, resaltan que este caso no es el único, pues constataron que otras personas que se inscribieron a la convocatoria fueron inadmitidos por las mismas razones. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió la petición de amparo al debido proceso, trabajo, igualdad a favor de ANDRÉS GALLEGO POSADA y EDIER MOSQUERA MURILLO, al considerar que el uso de la plataforma para que los aspirantes a un concurso se inscriban y acrediten por este mismo medio el cumplimiento de los requisitos del cargo, contrae la obligación para el convocante (CNSC y Universidad de Medellín) de brindar certeza al concursante que el aplicativo no sólo es infalible, sino que también la información que le reporta inmediatamente sube o carga el documento es la correcta.

Indicó que cuando los ciudadanos subieron los documentos, entre ellos la cédula de ciudadanía y el sistema arrojó una notificación inmediata de que fueron subidos con éxito, no pueden ser sorprendidos con una resolución de inadmisión, pues con esa decisión se afectan sus derechos fundamentales, a la igualdad, debido proceso administrativo y trabajo.

Concluyó señalando que, no se diga que el aplicativo del que se valen la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, es absolutamente infalible y que el yerro es exclusivamente de los actores. Pues en casos similares a este, en otros concursos públicos de méritos se constató que las plataformas presentaron falencias.

De hecho, en la actualidad, y en otros despachos de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín se adelantan acciones de tutela por idéntico objeto. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 1. La Universidad de Medellín manifestó que suscribió contrato de prestación de servicios con la CNSC y fue delegada para ser la responsable del conocimiento y decisión de las reclamaciones que se presentan en el proceso de selección de personal de las Contralorías Territoriales.

Explicó que es el régimen de carrera para la provisión de cargos públicos por méritos, con citación de normas y jurisprudencia. Seguidamente, se refirió a los hechos enunciados por cada uno de los accionantes, destacando que no es cierto que éstos aportaron toda la documentación necesaria para admitirlos en el concurso público de méritos, pues les faltó anexar la cédula de ciudadanía, añadiendo que, si efectivamente fue así, lo deben probar.

Finalmente, concluyó que la Universidad no vulneró los derechos fundamentales que alegan los accionantes, pues la actuación se ajustó al reglamento previsto para ello. 2. La Contraloría Municipal de Medellín contestó a la tutela, principalmente solicitando la desvinculación del trámite constitucional, pues los responsables de manejar el proceso de selección de personal mediante el concurso público de méritos son la CNSC y la Universidad de Medellín. 3.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, en el plazo que otorgó el despacho no ejerció el derecho de contradicción y defensa. LA IMPUGNACIÓN Notificado del fallo de primera instancia, el Rector y Representante Legal de la Universidad de Medellín lo impugnó indicando entre otros aspectos que, solicita al superior que revise la decisión de primera instancia, por carecer de las condiciones necesarias a la sentencia congruente con las condiciones del concurso abierto de méritos, en especial las de la Convocatoria 300 de 2013, las del Acuerdo 464 de 2013, teniendo en cuenta que: «1.

El fundamento principal que la Honorable Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá (sic), esgrime para proteger los derechos supuestamente vulnerados de los Accionantes, Andrés Gallego Posada y Edier Mosquera Murillo, se basa, en que el certificado que el aplicativo genera, al momento de terminar el cargue de documentos, debe generar certeza tal, que este mismo incluso es el encargado de verificar el documento aportado y certificar que el documento aportado corresponde con el documento solicitado.

Al respecto se pronuncia la Universidad que si bien es cierto que el sistema arroja un certificado de cargue exitoso de los documentos, éste certificado no es más que un reflejo de los documentos que la persona que manipula el aplicativo cargó al mismo, debemos indicar, que el aplicativo, igual que la mayoría de los sistemas de información que se utilizan en la actualidad, es decir que el certificado que obtuvieron los accionantes, luego de haber terminado el cargue de documentos no es más que el reflejo de los documentos que ellos mismos aportaron al aplicativo, que no es como se afirma en la parte argumentativa de la sentencia, de sorprenderlos con una resolución contraria a la que ellos estaban esperando.

Para ello señala que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección C rad.85001.23-31-000-2010-00128-01(AC) precisó: «(…)la participación en el concurso de méritos sólo constituye una mera expectativa para acceder al empleo, y no garantiza su participación ni el ingreso al servicio». Afirma que el señor GALLEGO POSADA ANDRÉS figura inscrito en el empleo 203317 de la Convocatoria No.300 de 2013 de la Contraloría Municipal de Medellín, en el cargo de Profesional Universitario grado 02 Código 219; que revisados nuevamente todos los folios aportados por el accionante, dentro de los requisitos mínimos, no se encontró la cédula de ciudadanía. De la misma manera, en cuanto al accionante EDIER MOSQUERA MURILLO, se encuentra inscrito en el empleo 203321 de la misma convocatoria y entidad, pero para el cargo grado 01 Código 219, precisando que, examinados los documentos aportados por éste, no se halló el documento de identidad del actor.

Que dentro de las causales de exclusión de la convocatoria, Acuerdo 477 de 2013, se encuentra n: Art.10, a) No entregar en las fechas previamente establecidas por la CNSC, los documentos soportes para la verificación de requisitos mínimos y la aplicación de la prueba de análisis de antecedentes, entregarlos incompletos, entregarlos extemporáneamente o presentar documentos ilegibles.

(…)

PARÁGRAFO: Las anteriores causales de exclusión serán aplicadas al aspirante, en cualquier momento de la Convocatoria, cuanto se compruebe su ocurrencia. Art. 21: RECEPCIÓN DE DOCUMENTACIÓN: Los aspirantes inscritos a la Convocatoria deben allegar en los términos fijados en la página web www.cnsc.gov.co o de la Universidad o Institución de Educación Superior designada por la CNSC los documentos necesarios que permitan verificar el cumplimiento de requisitos mínimos del empleo al cual se inscribieron (…).

La no presentación por parte de los aspirantes de la documentación de que trata este artículo, dentro de los plazos fijados, dará lugar a entender que el aspirante desiste de continuar en el proceso de selección y por ende, quedará excluido del concurso, sin que por ello pueda alegar derecho alguno (…) Por lo anterior, considera que los accionantes no cumplen con el requisito mínimo específico al no presentar su CÉDULA DE CIUDADANÍA, razón por la cual se está incumpliendo con lo dispuesto por la OPEC del empleo al que se postularon, dado que entre los requisitos mínimos exigidos se encuentra el documento de identidad.

Solicita se revoque la decisión de primera instancia y se declare improcedente la acción de tutela interpuesta por ANDRÉS GALLEGO POSADA. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

DEL CASO CONCRETO 1. Pretenden los actores se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y se ordene a la CNSC a través de la Universidad de Medellín, admitir dentro de dicho concurso a los accionantes, afirmando que « … sí adjuntaron el requisito mínimo exigido, cédula de ciudadanía ». En este orden de ideas, desde ya se advierte que se debe revocar la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: es deber del aspirante verificar que cumple con las condiciones y requisitos exigidos para el cargo al que se inscribe, los cuales se encuentran definidos en la Oferta Pública de Empleos, así como allegar oportunamente a la CNSC la documentación que soporte el cumplimiento de los requisitos en la fecha preestablecida, de conformidad con las normas de la convocatoria.

Por tanto, era obligación de ANDRÉS GALLEGO POSADA y EDIER MOSQUERA MURILLO, verificar los documentos que aportaron con el fin de acreditar que los requisitos mínimos cumplieran con las calidades requeridas para tal fin y allegarlos dentro de las fechas señaladas, pues a pesar de que ellos afirman que adjuntaron la cédula de ciudadanía, se tiene que de la constancia impresa de la misma página web de la CNSC, no se tiene certeza de ello[footnoteRef:1]. [1: Fls 71 a 81 Cuaderno de Tribunal] Por el contrario, la Universidad accionada en el escrito de impugnación explica que para los empleos identificados con el Código OPEC N°203317 y 203321 de la Convocatoria No.300 de 2013 de la Contraloría Municipal de Medellin, en los cargos de Profesional Universitario grados 02 y 01, código 219, dentro de los requisitos mínimos, se exigía la Cédula de Ciudadanía, por lo que los aspirantes están obligados a adjuntarla al aplicativo.

Así mismo, se evidencia que la documentación presentada por los tutelantes fue revisada nuevamente, cuando presentaron la respectiva reclamación; sin embargo dicha solicitud fue confirmada por la CNSC y la Universidad de Medellín. Mediante oficio de 30 de julio pasado, resolvieron la petición de Andrés Gallego Posada informándole que no es posible cambiar la condición de NO ADMITIDO, a ADMITIDO, pues al verificar los documentos aportados se constató que en el campo dispuesto para la cédula de ciudadanía, anexó la libreta militar.

También se verifica que mediante oficio de 11 de agosto del año en curso, le fue remitida la respuesta a la reclamación de EDIER MOSQUERA MURILLO. En esta le informan que no es posible cambiar la condición de NO ADMITIDO, a ADMITIDO, pues al verificar los documentos aportados se constató que en el campo dispuesto para la cédula de ciudadanía, anexó la tarjeta profesional.

Los accionantes alegan que la razón por la cual la CNSC y la Universidad de Medellín les impide continuar en la convocatoria, no se ajusta a la realidad, pues sí aportaron todos los documentos que exige el concurso y prueba de ello es que cada vez que cargaban o subían el archivo a la plataforma, el aplicativo daba cuenta de ello. Sin embargo, no se advierte una actuación arbitraria o caprichosa de la Universidad de Medellín o de la CNSC, pues no se les puede endilgar el descuido de los actores.

Por ende, no es posible identificar una acción u omisión de las entidades accionadas, capaz de afectar los derechos fundamentales de GALLEGO POSADA y MOSQUERA MURILLO y que torne procedente la acción de tutela. 2. En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, se considera que la decisión de la entidad accionada se fundamentó razonablemente en disposiciones legales vigentes y en la observancia de las exigencias del concurso abierto de méritos, cuya aplicación e interpretación sólo puede ser desvirtuada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En este sentido, se tiene que los actores cuentan con la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal otorgado para el efecto, o bien la acción de nulidad absoluta, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, tal como lo prevén los artículos 230 del Código Contencioso Administrativo y 238 de la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en relación con el tema ha sostenido: «…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.»[footnoteRef:2]. [2: CC T – 555/04 ] 3.

Si bien la Corte ha precisado que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, esto es así cuando hay una violación palpable que puede evitarse mediante la acción de tutela porque su protección no da espera a la culminación de las acciones propias de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, en el presente caso, no se observa vulneración alguna, toda vez que ciertamente como lo adujo la Universidad de Medellín, fueron los mismos accionantes quienes no aportaron la cédula de ciudadanía dentro del término establecido por la entidad para ello. En ese orden de ideas, los actores pretenden reclamar por este medio un privilegio, pues buscan hacer parte de la lista de elegibles, no obstante haber pretermitido la acreditación de todos los requisitos exigidos por la entidad convocante, respetando el procedimiento y en el plazo indicado en las reglas del concurso.

En este sentido no se puede olvidar que las convocatorias públicas al servicio del Estado propenden por la eficiencia y la eficacia de la administración y procuran garantizar, fuera de otros supuestos, la igualdad de oportunidades para acceder a los empleos públicos, propósito que se encuentra satisfecho siempre que la vinculación y el procedimiento de selección se realice sin ningún privilegio para los aspirantes, los cuales están en la obligación de conocer las reglas que los gobiernan y de cumplir cabalmente los requisitos que rigen para todos los concursantes sin excepción. En el mismo sentido la Corte Constitucional señaló: «… los concursos, cuya finalidad sea el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los rigen son obligatorias, no sólo para los participantes sino también para la administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe (C.P.art.83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían el desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P.art.29), así como los derechos a la igualdad (C.P.art.13) y al trabajo (C.P: art. 25) de los concursantes.

Una actitud contraria defrauda las justas expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la administración está llamado a generar ».[footnoteRef:3] (resaltado fuera de texto). [3: CC T-298/95] 4. Tampoco resulta dable señalar que con el procedimiento cumplido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, se desconocen los derechos fundamentales cuya protección reclaman los accionantes a través de esta vía. Ello por cuanto no aportaron la cédula en el momento oportuno, por tanto no cumplían con los requisitos previamente establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Universidad de Medellín, por lo que no resulta dable pretender la utilización de esta acción para lograr que se hagan excepciones o se desconozcan las reglas previamente dispuestas, pues el hacerlo conllevaría la flagrante vulneración al derecho de la igualdad, frente a aquellos que se han sujetado al estricto cumplimiento de la convocatoria realizada.

En consecuencia, se habrá de revocar el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por ANDRÉS GALLEGO POSADA y EDIER MOSQUERA MURILLO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO – CNSC - y la UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN, para en su lugar, 2.

NEGAR la tutela del derecho fundamental al debido proceso invocado por ANDRÉS GALLEGO POSADA y EDIER MOSQUERA MURILLO 3. NOTIFICAR en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia