Radicado No. 93735 NADIA YULIANA AGUDELO CARMONA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14801-2017 Radicación Nº 93735 Acta 310 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante NADIA YULIANA AGUDELO CARMONA contra la sentencia de tutela emitida el 26 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de dicha ciudad, dentro del proceso penal en el que se le ejecuta la pena de prisión que se le impuso por los delitos de homicidio agravado, porte ilegal de armas y concierto para delinquir, en actuación que vinculó al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de la misma localidad.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal A quo así: Informa la accionante que acude al trámite expedido, al haberse vulnerado sus derechos fundamentales por parte del JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI, toda vez que le negó el beneficio de la prisión domiciliaria (suspensión de la ejecución de la pena por lactancia) a la que tiene derecho por el nacimiento de su hijo, que ocurrió el 12 de junio de 2017.

Que interpuso recurso de apelación frente a la decisión, que niega el instituto solicitado, sin embargo, acude al trámite expedito de la acción de tutela, como quiera que cuando se resuelva la alzada, su bebe habría cumplido 6 meses de edad, en consecuencia, no tendría derecho al beneficio. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal a quo ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste.

Al respecto, se pronunció la titular del Juzgado 2º de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad de Cali, solicitando declarar la improcedencia de la acción, al considerar que el auto No. 0972 del 18 de mayo de 2017, a través del cual se le negó a la accionante la suspensión condicional de la ejecución de la pena por lactancia, se ajustó a la normatividad aplicable al caso, por tanto, no puede señalarse que ha incurrido en violación alguna de derechos fundamentes.

Precisó que contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, que fue concedido ante el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de la ciudad, el 11 de julio de 2017. EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido el 26 de julio 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, declarando improcedente la acción de tutela, toda vez que el juez natural no ha resuelto aún el recurso de apelación que se interpuso contra la decisión censurada, además de no advertirse que la autoridad judicial accionada haya incurrido en una vía de hecho que habilite a través de este mecanismo constitucional la revocatoria de la negativa a conceder la prisión domiciliaria, máxime cuando no se demostró un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo así sea de manera transitoria.

No obstante, instó al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Cali, para que allegado el expediente a su despacho, proceda a resolver el recurso de apelación impetrado por la actora dentro del término establecido en la ley. LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la accionante lo impugnó sin hacer manifestación alguna al respecto.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, del cual es su superior funcional, en trámite que vincula al Juzgado 2 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad de la accionante está dirigida a cuestionar la decisión judicial emitida el 18 de mayo de 2017 por el Juzgado 2 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, que le negó la sustitución de la ejecución de la pena impuesta por lactancia, al considerar que con dicha decisión se afectaron sus derechos fundamentales, pues no obstante cumplir con los requisitos establecidos para el efecto se negó el beneficio, solicitando en consecuencia, que por vía de tutela, se le conceda el mismo, máxime cuando el recurso interpuesto no se resolverá dentro del término establecido para el efecto. 4.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley. Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). 5. Ahora, ha explicado la Sala que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 6.

Ahora, de los elementos de prueba obrantes en la actuación - información suministrada por el Juzgado 2 de Ejecución de Penas accionado - meridianamente se puede constatar que, que contra la providencia cuestionada, aquella proferida el 18 de mayo de 2017, se interpuso recurso de apelación, alzada que, como lo indicó el citado despacho judicial, no ha sido resuelto, pues hasta ahora se estaba remitiendo el expediente al competente.

Es decir, que se encuentra en curso la impugnación presentada contra la providencia que negó la suspensión de la ejecución de la pena, sin que pueda el juez constitucional adelantarse a emitir alguna valoración al respecto, pues el juez natural no ha culminado el debate jurídico que se presenta. En ese orden, se constata la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tuvo -y aún tiene- acceso la actora, por lo que la tutela resulta improcedente, pues se está utilizando la acción constitucional para controvertir el criterio jurídico del juez competente, buscando que esta Corporación dirima, en sede de tutela, el asunto cuestionado, cuando lo cierto es que se encuentra ejercitando a plenitud los mecanismos ordinarios establecidos al interior del proceso penal para reclamar el beneficio al que, en su sentir, tiene derecho.

Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.» (CC T-1343/01).

Luego, es al interior del proceso penal y a través de la decisión de segunda instancia en la que se resuelva el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en donde se le definirá acerca de la procedencia del restablecimiento que por vía de tutela, equivocadamente, está solicitando, al tratar por este medio de adelantar un debate que, se itera, no ha culminado en las instancias ordinarias. 7.

Insiste la Corte, la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen, máxime cuando las afirmaciones que se utilizan para tales efectos, la presunta mora judicial en la resolución de la alzada, son simples apreciaciones subjetivas sin ningún tipo de respaldo, es decir, no se señaló, mucho menos se demostró, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela.

Además el solo hecho de encontrarse la accionante privada de la libertad no justifica per se la consumación de una lesión de tal magnitud, siendo que ello se sustenta en la existencia de una sentencia condenatoria que goza de la presunción de acierto y legalidad hasta tanto no se desvirtúen sus fundamentos, o se determine por parte del juez competente que en verdad se dan los presupuestos para concederle la sustitución de la ejecución de la pena a la que alude la libelista tiene derecho. 8.

Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial al interior del asunto penal en el que se le ejecuta la pena impuesta por las conductas punibles de homicidio agravado, porte ilegal de armas y concierto para delinquir, la petición de amparo propuesta por NADIA YULIANA AGUDELO CARMONA, está destinada a fracasar por improcedente, razones por la que la sentencia impugnada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas. 2. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9