CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia Rad. 82.395 DIEGO FERNANDO MONTOYA ZAMBRANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP14791-2015 Radicación No.: 82.395 Acta No. 372 Bogotá D. C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por DIEGO FERNANDO MONTOYA ZAMBRANO, contra LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA, el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO y la FISCALÍA 11 SECCIONAL, ambos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho constitucional fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De conformidad con el escrito de demanda y los demás elementos de convicción aportados a la foliatura se llega al conocimiento de la siguiente información:

1. DIEGO FERNANDO MONTOYA ZAMBRANO se encuentra vinculado al proceso penal No. 2013 – 01659, como presunto coautor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado y homicidio en grado de tentativa, por hechos ocurridos el 10 de octubre de 2013. 2. Adelantadas las labores de investigación por parte de la FISCALÍA 11 SECCIONAL DE FLORENCIA (CAQUETÁ), la actuación fue asignada por reparto al JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, despacho ante el cual, el 7 de julio de 2014, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación contra MONTOYA ZAMBRANO. 3.

Acto seguido, en sede de audiencia preparatoria, la fiscalía solicitó se decretaran como pruebas: «las testimoniales (i) del patrullero perito topógrafo Heiner Arley León Murcia, sobre la exposición de las evidencias relacionadas con el álbum fotográfico de Diego Fernando Montoya, y (ii) de Freddy Humberto Sánchez Parra Subintendente funcionario de policía judicial, respecto de la entrevista practicada a Venus Losada, en cuanto al reconocimiento fotográfico del acusado, así mismo (iii) de la entrevista realizada a Vilma Plazas Giraldo, testigo presencia de los hechos, en relación con el acta de reconocimiento fotográfico y videográfico». 4.

Frente a tal pretensión, la defensa del enjuiciado se opuso y solicitó al juzgado negar la práctica de dichos elementos de convicción, en razón a que, a su juicio, éstos eran violatorios del artículo 252 de la Ley 906 de 2004 - que trata sobre el reconocimiento por medio de fotografías o videos -. 5. Lo anterior, por cuanto aclara el accionante que los investigadores de policía judicial cometieron un yerro al momento de llevar a cabo la diligencia de reconocimiento mediante álbum fotográfico, pues, si bien se tenía noticia de que uno de los presuntos responsables de los ilícitos investigados tenía un tatuaje de una “lagartija” a la altura del cuello, en esos registros «únicamente la foto del suscrito DIEGO FERNANDO MONTOYA ZAMBRANO era la imagen que mostraba» esa marca con forma de animal. 6.

El juzgado cognoscente no accedió a la solicitud denotada, tras considerar que se trataba de un debate eminentemente probatorio que debía desarrollarse en la audiencia de juicio oral. 7. Apelada esta determinación, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA, mediante auto adiado 18 de junio de 2015, confirmó en su integridad el proveído objeto de la alzada. 8.

En virtud de lo anterior, DIEGO FERNANDO MONTOYA ZAMBRANO, considera que la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA y el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, incurrieron en vías de hecho violatorias de los derechos fundamentales pues, constituye quebranto del debido proceso, aceptar la práctica de unas pruebas que a todas luces contradicen la regla descrita en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004.

Por consiguiente, plantea como pretensión constitucional: «tutelar el derecho al “debido proceso” y en consecuencia, ordenar la inadmisión de la diligencia de reconocimiento fotográfico prestado por la señora Venus Losada y de su testimonio y entrevista; por conexidad, se inadmita la utilización de las evidencias No. 1, 2, 3 y 4». TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS A este trámite fueron vinculados la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA, el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO, la FISCALÍA 11 SECCIONAL, ambos de la misma ciudad, y las demás partes e intervinientes de proceso penal seguido en contra de MONTOYA ZAMBRANO. 1.

Al momento de descorrer el traslado de la demanda tutelar, la fiscalía accionada presentó informe detallado sobre la actuación procesal surtida dentro del diligenciamiento adelantado contra MONTOYA ZAMBRANO y solicitó negar por improcedente la presente demanda constitucional en razón a que, en este caso, no se cumplían los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.

Por su parte, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA remitió copia del auto adiado 18 de junio de 2015, mediante el cual se confirmó lo decidido por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, en diligencia preparatoria del 28 de enero de la misma anualidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por DIEGO FERNANDO MONTOYA ZAMBRANO. En primer término, la Sala recordará los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2. Análisis del caso concreto. DIEGO FERNANDO MONTOYA ZAMBRANO, interpuso acción de tutela contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA y el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por cuanto considera que dentro del diligenciamiento con radicación No. 2013-01659 seguido en su contra, estas autoridades incurrieron en actuaciones violatorias de sus derechos fundamentales, pues, aceptaron la práctica de unas pruebas –diligencias de reconocimiento fotográfico- que se contraponen al mandato contenido en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004.

Por consiguiente, solicita que a través de esta vía excepcional, se tutele su derecho fundamental al debido proceso y « en consecuencia, [se] orden[e] la inadmisión de la diligencia de reconocimiento fotográfico prestado por la señora Venus Losada y de su testimonio y entrevista; [y] por conexidad, se inadmita la utilización de las evidencias No. 1, 2, 3 y 4».

Frente a tal pretensión, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inc. 3º del art. 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, en Sentencia T-418 de 2003, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. Bajo tal entendimiento, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que DIEGO FERNANDO MONTOYA ZAMBRANO, en el marco de un proceso que aún no ha culminado, manifiesta su inconformidad con las decisiones adoptadas en primera y segunda instancia, por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA, mediante las cuales se aceptó el decreto de las pruebas solicitadas por la fiscalía, entre ellas, las relacionadas con las diligencias de reconocimiento mediante álbum fotográfico.

En efecto, debe tenerse en cuenta que al momento de descorrer el traslado de la demanda tutelar, la fiscalía accionada informó el estado actual del proceso penal que se sigue en contra del citado peticionario, y afirmó que dentro de dicha actuación, sólo se han llevado a cabo las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, por lo que se encuentra pendiente de llevar a cabo audiencia de juicio oral, escenario idóneo para debatir las pruebas de cargo que por esta vía pretende censurar.

Así, sobre el particular, esta Corporación en providencia CSJ, AP 30 de noviembre de 2011, Rad. 37298, adujo: (…) obligatorio puntualizar a ese mismo respecto que una vez iniciado el juicio oral las controversias relacionadas con la legalidad de los medios de prueba practicados o las evidencias allegadas por cada una de las partes, o en general con la eficacia de los elementos de conocimiento, se resuelven al momento de adoptar el fallo, de una parte, con el fin de evitar que el juzgador anticipe valoraciones que afecten su imparcialidad, y de otra porque solamente cuando ha concluido el enfrentamiento probatorio con todos su matices, y se ha escuchado la pretensión de los contendientes fundada en los resultados extraídos desde la particular postura representada, el juez cuenta con la visión universal, de conjunto, que le permitirá adoptar la decisión final que en derecho corresponda.

Por lo tanto, debe respetar MONTOYA ZAMBRANO ese cauce ordinario de protección de las garantías fundamentales, pues le está vedado al juez de tutela invadir el escenario natural de debate que compete a los jueces encargados de resolver los recursos impetrados, en razón a que «la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no puede invocarse en forma paralela o complementaria a los mecanismos ordinarios» (Cfr. CC T-113/13), siendo ese el escenario propicio para velar por sus derechos.

Además, si es del caso, el accionante puede acudir al recurso ordinario de apelación, medio de impugnación que le permite aducir la totalidad de los errores judiciales o vicios, materiales y formales, sufridos en la sentencia o en las actuaciones de la primera instancia, y al extraordinario de casación, mecanismo de control material y formal de constitucionalidad de las sentencias penales de segunda instancia. En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia CC T – 453 de 2010, afirmó: La jurisprudencia de esta Corporación ha dispuesto que no se pueda considerar el estudio de providencias judiciales, cuando el accionante no agotó el recurso extraordinario de casación, pues se debe hacer uso de éste cuando el proceso ordinario correspondiente así lo permita para controvertir las decisiones judiciales y el cual debe agotar previo a acudir a la acción de tutela.

Esto obedece a una especial consideración sobre el valor sustantivo de los recursos en el curso de los procedimientos ordinarios, ya que la importancia de éstos se debe a que el propio orden jurídico permite que el ejercicio dialéctico y sintético que busca el procedimiento no se agote en la primera instancia, sino que abra nuevos escenarios como el de la apelación o la casación, en donde sea posible un control efectivo de la legalidad, la racionalidad de las decisiones, bajo el control y la garantía del juez de apelaciones o el de casación. Todo lo anterior es lo que permite afirmar el valor constitucional de los recursos como instrumentos facilitadores de la legalidad y racionalidad de las decisiones, y permite también justificar, la exigencia del agotamiento efectivo de los recursos, como expresión de la subsidiariedad de la acción de tutela frente a los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

Así las cosas, en virtud de los argumentos expuestos en precedencia, se hace imperioso negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de primera instancia. Folio 28. � Ibíd. Folio 41. � Ibíd. Folio 47. � Ibíd. Folio 4. � Ibíd. Folio 42. � Ibídem. � Ibíd. Folio 4. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. 17 _1139985127.doc