Tutela de 2ª instancia nº 101115 Y. A. M. D., en representación de su menor hijo J. M. A. M. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP14778-2018 Radicación n° 101115 Acta 378. Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante Y. A. M. D., en representación de su menor hijo J. M. A. M., frente al fallo proferido el 18 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual negó la acción de tutela presentada en protección de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la capital del Departamento del Meta, la EPS SERVIMEDICOS S.A.S. (quien desde el pasado 1º de marzo trasladó la base de usuarios a MEDISALUD UT ) y la Superintendencia Nacional de Salud.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De acuerdo con el libelo introductorio y las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que, en sentencia de 16 de diciembre de 2014, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Villavicencio amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna del menor J. M. A. M.; y ordenó a la EPS SERVIMEDICOS S.A.S.[footnoteRef:1], que, en el término de 48 horas, «le agendara consulta con especialistas y le suministrara los medicamentos, procedimientos e insumos para el tratamiento de su patología conocida como “craneosinostosis”». [1: Se itera que desde el pasado 1º de marzo trasladó la base de usuarios a MEDISALUD UT.] 2.

Ante el presunto incumplimiento del tratamiento integral dispuesto en favor del niño, la interesada Y. A. M. promovió incidente de desacato, el cual fue tramitado por el citado ente judicial, quien, mediante interlocutorio de 13 de abril de 2018, sancionó a los representantes legales de la EPS accionada con «veinte días de arresto y multa de diez SMLMV».

Sin embargo, en sede de consulta, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en auto de 23 de idénticos mes y año, decretó la nulidad, «por falta de individualización de los sujetos llamados a responder». 3. Reiniciado el señalado procedimiento, el correspondiente A quo constitucional, en proveído de 6 de agosto de 2018, sancionó a Miller Augusto Varas Zamora, representante legal de MEDISALUD UT, con «cinco días de arresto y cinco SMLMV», persona encargada de atender el mencionado fallo de tutela, con ocasión del traslado de la base de usuarios que le efectuó la EPS SERVIMEDICOS S.A.S. desde el pasado 1º de marzo.

No obstante, dicha determinación fue anulada por el aludido superior funcional, a través de auto de 17 de iguales mes y año, por cuanto «no fueron valorados varios puntos»; y ordenó el decreto de pruebas oficiosas «al laboratorio farmacéutico FABRON y al Hospital Universitario San Ignacio», para que «informaran si efectivamente MEDISALUD UT había realizado las gestiones correspondientes a materializar (…) la entrega de la L-CARTININA y (…) las citas de control», respectivamente. 4.

Con ocasión de lo anterior, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Villavicencio, el 7 de septiembre de 2018, dictó nuevo interlocutorio, donde declaró «prospero el [referido] incidente de desacato» y sancionó, nuevamente, a Miller Augusto Varas Zamora, representante legal de MEDISALUD UT, con «cinco días de arresto y cinco SMLMV», la cual fue confirmada, en interlocutorio de 10 de semejantes mes y anualidad, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad. 5.

Inconforme con la actuación descrita, la interesada interpuso otra acción de amparo, la presente, por cuanto estima necesario que «se expidan órdenes adicionales con el fin de concretar la protección de los derechos del menor, de acuerdo con lo consagrado en la Sentencia T-280/17», a efectos que «no [se] deje librada al azar la posibilidad del incumplimiento (sic) por parte de la entidad prestadora del servicio de salud», pues «la situación fáctica que se presenta hasta el día de hoy sólo prolonga las vulneraciones y amenazas que se ciernen sobre su vida y su salud». 6.

En consecuencia, Y. A. M. pretende se ordene al Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la capital del Departamento del Meta, que modifique el primer fallo de tutela emitido el 16 de diciembre de 2014, con el fin de «reforzarlo para que no haya incumplimiento del mismo, garantizando así los derechos fundamentales del menor J. M. A. M.»; se resuelva el incidente de desacato objetado; y «el cumplimiento del tratamiento integral ordenado al menor».

III. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, en sentencia de 18 de septiembre de 2018, declaró improcedente la demanda de amparo, al advertir que la memorialista no satisfizo el presupuesto de subsidiariedad, pues tal postulación no la ha elevado al interior del trámite cuestionado, aunado a que el ente judicial accionado estimó que «con la orden original quedó, garantizada la protección de los derechos del menor mediante la orden de que se le brindara un tratamiento integral para su patología».

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio. V. CONSIDERACIONES 1. Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2.

De entrada, se indica que el fallo recurrido será confirmado, habida cuenta que no es viable emplear la acción de amparo con el propósito de lograr el cumplimiento de una orden contenida en una providencia dictada al interior de un diligenciamiento de idéntica naturaleza, conforme pasa a explicarse. 3. El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la capital del Departamento del Meta, lesionó los derechos fundamental a la salud, vida digna y acceso a la administración de justicia del menor J. M. A. M., representado por su progenitora Y. A. M. D., en atención a que, presuntamente, no ha «fortalecido» el mandato judicial contenido en el fallo de tutela que emitió el 16 de diciembre de 2014, donde ordenó tratamiento integral en favor del referido niño, para la patología que padece (craneosinostosis), a efectos que la entidad encargada de acatarlo (MEDISALUD UT) no se sustraiga de dicho deber. 4.

La misión primordial que la Carta Magna encomienda al juez es decidir si en cada caso concreto el derecho invocado por el interesado ha sido violado o amenazado y, en el supuesto de que así sea, es su deber ampararlo y, en consecuencia, adoptar las medidas necesarias «para que cese la lesión o la amenaza» (CC T-086-2003). 5. Por ende, el administrador de justicia que precisa o modula las órdenes impartidas en la sentencia no desconoce el régimen constitucional vigente, al modificar o alterar aspectos accidentales de la solución establecida (circunstancias de tiempo, modo y lugar), para evitar que siga la afectación o amenaza de la prerrogativa fundamental de una persona que ha reclamado su protección, siempre y cuando lo haga en aquellos casos en que sea indispensable «para asegurar el goce efectivo de la misma y dentro de los parámetros de sus facultades» [footnoteRef:2]. [2: CC T-086-2003.] 6.

La modificación de la orden impartida por el juez no puede tener lugar en cualquier caso, pues debe corroborar previamente que se reúnen ciertas condiciones de hecho que conducirán a que, dadas las particularidades del asunto, el derecho amparado no vaya a ser realmente disfrutado por el interesado o que se esté afectando gravemente el interés público.

Esto puede suceder en varias hipótesis: 6.1 Cuando el mandato, con ocasión de los términos en que fue proferido, nunca garantizó el disfrute efectivo del derecho fundamental tutelado o lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane. 6.2 En aquellos casos en que su cumplimiento no es exigible, porque se trata de una obligación imposible o implica sacrificar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público. 6.3 Es evidente que siempre será imposible cumplir la directriz. 7.

Debido a la diversidad de mandatos que puede impartir el administrador de justicia y la multiplicidad de factores relevantes que han de ser considerados para que el amparado en su derecho pueda efectivamente gozar de éste, la cuestión de determinar cuál es la orden apropiada en cada caso requiere de cuidadoso análisis por parte del fallador, en aras de evitar que la pauta emitida carezca de la virtud de materializar la prerrogativa en las circunstancias de amenaza o vulneración apreciadas en cada proceso[footnoteRef:3]. [3: Ídem.] 8.

En consecuencia, el juez constitucional ha de ser razonable al fijar las órdenes que profiere, cuidándose de impartir un mandato absurdo o imposible, bien sea porque lo dispuesto es en sí mismo irrealizable o es claramente inviable dadas las condiciones de lugar, tiempo y modo establecidas en el propio fallo. 9. La labor del fallador en sede de tutela no acaba, entonces, en el momento de proferir sentencia y renace cuando alguna de las partes vuelve a plantear el caso, por ejemplo, en un incidente de desacato.

El juez de tutela debe garantizar el goce efectivo del derecho; y en aquellos casos en que imparta una orden debe mantener el control de la ejecución de la misma (CC T-086-2003). 10. Por ello, es posible, por ejemplo, que un administrador de justicia considere necesario que la entidad encargada de acatar el mandato impartido en un fallo de tutela deba entregarle periódicamente informes, con el propósito de verificar el cumplimiento del mismo, lo cual le permite, a la vez, adoptar determinaciones que posibiliten ajustar la directriz original a la nuevas circunstancias que se puedan presentar, con miras a «garantizar el goce efectivo del derecho fundamental amparado» y sin modificar la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada (concesión de la protección)[footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] 11.

Al retornar al caso sub examine, se advierte que el Juzgado accionado, en sentencia de 16 de diciembre de 2014, además de amparar las prerrogativas constitucionales de la salud y vida del niño J. M. A. M., así como ordenarle a la EPS SERVIMEDICOS S.A.S. que le practique los procedimientos, autorice las citas con especialistas y entregue las medicinas que requiere, impuso a dicha entidad que le «brinde el tratamiento integral (…) en lo que respecta a los servicios en salud solicitados para el tratamiento de la afección motivo de la presente acción de tutela». 12.

Así las cosas, se considera que tales mandatos, en aras de conjurar la patología que padece el niño J. M. A. M., son razonables, pues la praxis judicial ha enseñado que en casos sensibles como el presente, donde un sujeto de especial protección constitucional padece una enfermedad de alto costo, por ser congénita y exigir un manejo quirúrgico (craneosinostosis)[footnoteRef:5], lo recomendable es ordenar el «tratamiento integral» (CC T-760-2008). [5: Artículo 126 de la Resolución 5521 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, "Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)".] 13.

En el anterior contexto, el eventual incumplimiento de la orden por el destinatario, no significa, per se, que los aludidas pautas establecidas en la sentencia sean inanes o deban ser fortalecidas, conforme lo aduce la recurrente, porque, precisamente, la finalidad del incidente de desacato promovido por Y. A. M. D., madre del menor, y que finalizó con sanción equivalente a 5 días de arresto y 5 SMLMV de multa, busca que el representante legal de MEDISALUD UT, con ocasión del traslado de la base de usuarios que le efectuó la EPS SERVIMEDICOS S.A.S., desde el pasado 1º de marzo, atienda adecuadamente el mencionado fallo de tutela (CC C-367-2014). 14.

El incidente de desacato, como instrumento de defensa para los derechos del menor, a juicio de la Sala, resulta idóneo para lograr el propósito de la interesada (cumplimiento de la orden judicial emitida por la autoridad accionada), por cuanto tiene aptitud y entidad suficiente para disuadir la voluntad del obligado a obedecer dicho pronunciamiento, así sea a través de medios coercitivos y de forma reiterativa, con el objeto de restablecer el orden constitucional y materializar los fines del Estado. 15.

En consecuencia, se confirmará el fallo recurrido. 16. Finalmente, por estar involucrada la identificación de un niño en este asunto, se ordenará, conforme lo establecido en el numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006[footnoteRef:6] y lo dispuesto en la Circular Nº 006 del 16 de noviembre de 2016, proferida por el Presidente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la Relatoría de Tutelas de esta Corporación que, para efectos de la publicidad de esta sentencia, disponga la anonimización del nombre de la accionante y su representado, en aras de evitar su reconocimiento e individualización. [6: «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia».] En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: ORDENAR a la Relatoría de Tutelas de esta Corporación que, para efectos de la publicidad de esta sentencia, disponga la anonimización del nombre de la accionante Y. A. M. D., así como de su representado J. M. A. M..

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12