93827 A/María Alejandra Ortega Montoya CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP14758-2017 Radicación n° 93827 Acta 309 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por GLORIA PATRICIA BLANDÓN CASTAÑO, defensora de la demandante dentro del proceso penal, vinculada en el presente trámite, contra el fallo proferido el 2 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, el cual, declaró improcedente la acción de tutela impetrada en contra de los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira y Tercero Penal del Circuito de Armenia (Quindío), por la presunta vulneración de los derechos de su menor hija I. A. O. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, así: “(i) La accionante fue condenada mediante fallo de 16 de mayo de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia (Q), a la pena principal de 5 años de prisión, por los delitos de porte de armas de fuego y tráfico de estupefacientes, proceso a consecuencia de lo cual está privada de la libertad desde diciembre de 2015;
(ii) en su condición de madre cabeza de familia a cargo de su hija ISABELA ARANGO ORTEGA, de 4 años de edad, solicitó al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Rda.) la sustitución de la pena por la de prisión de domiciliaria, la cual le fue negada; (ii) (sic) frente a esa determinación interpuso recurso de apelación, coadyuvado por su defensora, el cual se resolvió en forma desfavorable a sus intereses, bajo el argumento de que su descendiente no se encuentra en un estado de indefensión o total abandono, y habita en un lugar con condiciones óptimas, bajo el cuidado de su abuela materna;
(iii) su hija siempre estuvo muy apegada a ella, y desde el momento en que notó su ausencia empezó a presentar cambios en su comportamiento, depresión, aislamiento, e incluso en varias ocasiones se ha lesionado los dedos intentando arrancarse las uñas; (iv) en visita realizada por el ICBF se remitió a la menor para ser valorada por psicología y neuropsiquiatría, por cuanto se identificó que presentaba impresión diagnóstica de posible trastorno depresivo, onicofagia y trastorno de sueño a raíz de la privación de su libertad;
(v) cada día el estado de salud de la menor empeora, y a pesar de su corta edad teme que pueda lesionarse en su integridad física debido a los trastornos que padece; (vi) su progenitora no cuenta con los medios económicos para sostener a su descendiente, pues además de tener una incapacidad que afecta sus manos, cuando logra trabajar lo que percibe solo tiene para cubrir las necesidades básicas de ella y de su esposo, y no hay quien se haga cargo de la niña, por lo que debe dejarla al cuidado de una vecina;
(vii) el padre de su descendiente es irresponsable, deshonesto, agresivo y consume drogas, por lo que de ninguna manera puede hacerse cargo de ella, lo que se ratifica con la declaración (sic) la madre de éste. Con fundamento en lo anterior, pide el amparo de los derechos de su hija, en especial el de tener una familia y no ser separada de ella, la protección contra toda forma de abandono y la prevalencia de sus intereses; y en consecuencia, se ordene a los despachos accionados que dentro del término de 48 horas procedan a concederle la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria.
Así mismo, prevenirlos para que no vuelvan a incurrir en las acciones que dieron lugar a la presente tutela.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira declaró improcedente la petición de amparo, por las siguientes razones: La pretensión de la demandante es que el Juzgado que vigila la pena le sustituya la medida privativa de la libertad intramural por la de prisión domiciliaria, en atención a su condición de madre cabeza de familia, el estado de salud de su hija de 4 años de edad y la incapacidad de su abuela materna y del padre de la menor para hacerse cargo de ella.
Por su parte, el Juez Tercero Penal del circuito de Armenia, Quindío, informó que algunos elementos que se anexaron a la demanda de tutela no fueron conocidos en el trámite de la sustitución, pero esa razón no cambia el hecho de que la menor cuenta con el cuidado de su ascendiente materna, pues lo afirmado por la actora es sólo una manifestación, lo cual no permite desvirtuar lo concluido en la diligencia administrativa realizada por el I.C.B.F., además, no reúne los requisitos para ser considerada madre cabeza de familia.
Igualmente, puede ser cierto que la progenitora de la accionante en algunas ocasiones no pueda trabajar y que cuando lo haga tenga que dejar a la menor al cuidado de una vecina, lo cual no equivale a que la niña esté en estado de desprotección ante la ausencia de su madre, pues es una situación cotidiana por los padres de familia, quienes tienen que dejar a sus hijos al cuidado de un tercero mientras cumplen sus obligaciones laborales.
De la misma manera, las decisiones de los accionados al negar el subrogado penal se enmarcan dentro de la normatividad legal vigente, cumplió con el procedimiento establecido, el cual ordenó la visita sociofamiliar y con los demás elementos aportados tomó la decisión, es decir, la sustitución no le fue concedida al no haber acreditado su condición de madre cabeza de familia y los cambios de comportamiento de su hija obedecen a un cambio normal por la ausencia de ésta.
Finalmente reitera los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal, en los cuales, al estar el proceso en curso, las peticiones y recursos se deben tramitar al interior del referido proceso, en procura de obtener los beneficios a los que considera tiene derecho.
3. LA IMPUGNACIÓN La defensora de la demandante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: Que no está de acuerdo con la interpretación que se le dio a la visita sicosocial realizada al domicilio de la demandante, ya que con ella se demuestra la posición que tenía la condenada en su familia, además, no busca con el mecanismo constitucional evadir el cumplimiento de la sentencia o que se convierta en una tercera instancia en el proceso penal, por el contrario, lo que pretende es la protección de la familia, en este caso la de la hija de su prohijada, quien a su corta edad tiene afecciones emocionales y económicas, pues lo que gana su abuela le imposibilita atender sus necesidades básicas.
Agrega que a la menor la han llevado al médico y a las terapias que necesita para recuperar su salud mental, lo cual considera vital para su desarrollo. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. 2.
Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Recuérdese que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.1.
Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.2.
En efecto, en el asunto sub examine resulta impróspero el instrumento constitucional por cuanto con él busca la parte actora controvertir una decisión judicial razonable con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. La actora no logró demostrar que en el presente caso se configura un perjuicio irremediable, igualmente, las decisiones adoptadas por los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira y Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia que negaron el subrogado de prisión domiciliaria al no encontrar acreditados los requisitos para considerarla madre cabeza de familia, o que la menor hija se encontrara en estado de abandono o desprotección. 3.3.
En los siguientes términos se pronunció el ad quem: “En consecuencia con lo anterior puede inferirse claramente que la menor I.O.A. hija de la condenada, no se encuentra en un estado de indefensión o de total abandono, por cuanto cuenta con un lugar donde vivir en condiciones totalmente óptimas, bajo el cuidado y responsabilidad de la valerosa abuela materna quien con sus escasos ingresos como trabajadora doméstica le proporciona las necesidades básicas para un normal desarrollo, en cuanto a los cuidados afectivos y morales de la niña los recibe de la propia abuela quien desde su nacimiento ha estado a su lado y por lo tanto no se encuentra en situación de vulneración inminente como lo exige la norma, en razón a que tiene con las condiciones mínimas exigidas para el pleno goce de sus derechos fundamentales, a lo cual se suma que esa especial condición que pregona la hoy condenada como medio para obtener el beneficio propuesto, no la tuvo en cuenta al momento de incurrir en el concurso de conductas punibles por las cuales finalmente fue declarada responsable, en virtud de preacuerdo verificado entre la Fiscalía y la misma debidamente asistida por defensora contractual.
Así las cosas, la situación que vive la menor I. A. O. no le otorga plenitud de significancia a la condenada MARÍA ALEJANDRA ORTEGA MONTOYA en los términos del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, en armonía con la Ley 82 de 1993, en calidad de madre cabeza de familia y por lo tanto no es acreedora del sustituto penal de la Prisión Domiciliaria, debiendo continuar detenida en el establecimiento carcelario.” 4.
Pese a la insatisfacción de la defensora técnica de la parte actora con la determinación cuestionada, no se advierte que sea contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos previstos en la normatividad aplicable, y en tal virtud, infundada surge su pretensión al aspirar con ello a imponer sus razones frente a aquella y así lograr que el juez constitucional le otorgue una gracia jurídica que el juez natural estimó inviable, lo cual resulta inaceptable, porque conforme con el principio de legalidad se adoptó una determinación que resulta adecuada al marco normativo pertinente. 5.
Lo anterior sin perjuicio de que la accionante solicite nuevamente el otorgamiento del subrogado pretendido ante el juez ejecutor, con los elementos probatorios presentados ante el Juez Constitucional, pues, según lo informado por el Juez ad Quem no fueron allegados para decidir la solicitud de la sustitución de la pena impuesta. 6. Las anteriores consideraciones bastan para que el amparo deprecado sea considerado improcedente y en consecuencia, se confirme el fallo impugnado. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: (… i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución. PAGE 10