República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 82.293 IRMA REY DELGADO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP14755-2015 Radicación n°. 82.293 (Aprobado acta N° 375) Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Irma Rey Delgado frente a la decisión proferida el 2 de septiembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y mínimo vital.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Refirió la accionante que: (i) Su hijo fue vinculado en calidad de soldado profesional al Ejército Nacional, desde el 4 de junio de 202 hasta el 29 de abril de 2013, fecha en la que falleció en una operación militar. (ii) Desde el 24 de febrero de 2012 realizó curso en la escuela para ascender a soldado profesional, hasta el día de su fallecimiento;

(iii) su hijo era soltero, sin hijos y vivía ella y su esposo; (iv) ella y su esposo dependían de los ingresos de su hijo. (v) Mediante informe administrativo del 6 de mayo de 2013, se clasificó la muerte de su hijo como “simplemente en actividad”, (vi) que para la causación de la pensión de sobreviviente por muerte en simple actividad, se deben cumplir los requisitos previstos en el Decreto 4433 de 2004.

(vii) Su hijo, en calidad de soldado profesional, completó cómputo total de 3 años y 10 días; (viii) el 31 de octubre de 2014, presentó reconocimiento de pensional que fue negado mediante comunicación del 13 de noviembre de 2014; (ix) anexo a esta comunicación se le envió copia del acto administrativo 055 del 10 de enero de 2014, en donde se había negado el reconocimiento pensional, a pesar de que ella no lo había solicitado antes del 31 de octubre de 2014;

(x) nunca fue notificada del citado acto administrativo, razón por la cual no pudo demandar su nulidad, sumado a que la accionada no realizó estudio de pensión conforme lo establece en el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004. (xi) Que esta situación está vulnerado sus derechos fundamentales porque al someterla a un trato dilatorio está poniendo en riesgo su vida, desconociendo su derecho a la pensión de sobrevivencia así como sus garantías mínimas fundamentales.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de amparo al estimar que la actora tuvo a su disposición los medios de defensa judicial establecidos por el legislador para controvertir el acto administrativo que negó el reconocimiento. LA IMPUGNACIÓN A cargo de Irma Rey Delgado, quien manifestó los mismos argumentos de la demanda sin ningún otro particular.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales de la accionante al negarle el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de su hijo. Previo a ello, se abordará el tema de la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido, por cuanto la tutela no es el escenario para controvertir actos administrativos.

Las razones son las siguientes: 1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad. El carácter subsidiario de la solicitud de amparo implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.

No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo. Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 2. En el asunto que se examina, la actora pretende que el juez constitucional ordene a la parte demandada reconocer la pensión de sobreviviente por la muerte de su hijo quien fungía como soldado profesional del Ejército Nacional. Sin embargo, observa la Sala que la interesada no ejerció en su oportunidad los medios de defensa con que contaba para plantear su inconformidad, pues, de un lado, no interpuso los recursos de la vía gubernativa contra el acto que censura, y de otro lado, dejó fenecer el término de 4 meses para elevar la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por tratarse de un acto personal, concreto y especifico.

De manera que, acceder a la solicitud de amparo propuesta por Irma Rey Delgado, sería sustituir al juez natural y pretermitir las oportunidades y medios de defensa previstos como aptos por el legislador para cada procedimiento judicial y/o administrativo. Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente (CC T-329/96): ( ) La acción de tutela no puede tornarse en instrumento para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de recursos, en cuanto, de aceptarse tal posibilidad, se prohijaría el desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico y conocidas de antemano por quienes son partes dentro de los procesos judiciales, se favorecería la pereza procesal y se haría valer la propia culpa como fuente de derechos.

Finalmente conviene precisar que no es cierto que la quejosa no haya tenido conocimiento del acto administrativo que negó la pretensión que depreca, pues como bien lo destacó el Tribunal, en el párrafo tercero de la Resolución 055 del 10 de enero de 2014 se indicó que los padres del soldado fallecido se presentaron a reclamar la pensión de sobreviviente, lo cual pone de presente que tenía estar pendiente de las resultas del proceso administrativo.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación y niegue la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y Cúmplase Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 3