República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 82.354 Édgar Andrés López Rosero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP14752-2015 Radicación N° 82.354 (Aprobado acta N° 375) Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Édgar Andrés López Rosero, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 21 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la intimidad y a la igualdad.
Al presente trámite fueron vinculados la Embajada de Colombia en Canadá, el Cónsul de Colombia en Otawa, los Jefes de la Oficina Jurídica, de Talento Humano y de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Relaciones Exteriores y a Lina María Jiménez (quien se desempeña como Asistente Administrativo de la referida Embajada).
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) El señor Édgar Andrés López Rosero, a través de apoderado, acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción, igualdad, intimidad y trabajo, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Señaló que, el veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015), presentó a la Ministra de Relaciones Exteriores renuncia al cargo de auxiliar de misión diplomática que desempeñaba en la Embajada de Colombia en Canadá, inducido por el "acoso sexual y laboral" del que era víctima por parte de la señora Lina María Jiménez López, quien se desempeña como asistente local en la misma entidad.
Refirió que, la Ministra demandada le "devolvió" la renuncia y le informó que la queja en relación con la aludida servidora había sido remitida al Comité de Convivencia Laboral de la Embajada en mención y a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la entidad. Adujo que, el Comité realizó el trámite respectivo, pero la Oficina de Control Interno Disciplinario no adelantó la correspondiente investigación y se limitó a remitirla como queja el tres (3) de julio del año en curso, al aludido Comité de Convivencia Laboral.
Indicó que, el veintidós (22) de julio del año en curso, el Comité decidió archivar la actuación en la que se refirió a López Garzón como "quejoso"; que por ende, debía ser tramitado de acuerdo con el procedimiento disciplinario establecido en la ley 734 de 2002 y en consecuencia, permitírsele interponer recurso de apelación, que en efecto, presentó el diez (10) de agosto siguiente, ante la Ministra de Relaciones Exteriores, quien previo concepto de la oficina jurídica, el veinticinco (25) de agosto siguiente, le comunicó que el recurso había sido remitido al Comité de Convivencia Laboral por ser de su competencia, frente a lo que en comunicación del veintisiete (27) de agosto siguiente, manifestó su inconformidad a la titular del Ministerio demandado.
Sostuvo que no interpuso recurso de apelación ante el aludido Comité, debido a que no contaba con garantías, por lo que considera que debe ser resuelto por la titular del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues en la aludida determinación - se encuentran "medias páginas en blanco", a lo que se suma que los miembros del Comité fueron citados como testigos, por lo que debían declararse impedidos, no valoraron en debida forma las pruebas recaudadas, ni la renuncia inducida que presentó y aunque la señora Elizabeth Cadena Fernández integrante del Comité le informó a Lina María Jiménez López que los hechos eran graves, finalmente votó por el archivo de la investigación. Refirió que, el Cónsul de Colombia en Canadá le informó que Jiménez López era una persona "toxica" y se demostró que era "grosera, vulgar e irrespetuosa frente al público", de manera que no entiende la razón por la que si los integrantes del Comité tenían conocimiento de ello, decidieron archivar la actuación, decisión en la que ya no se mencionó la conducta de "manoseo" sino "contactos físicos".
Manifestó que, el Embajador de Colombia en Canadá le comunicó que en su contra se habían presentado quejas en relación con su labor por Jiménez López, Pedro López y Miguel Castro, sin tener en consideración que llevaba poco tiempo en el cargo y el veintinueve (29) de junio siguiente, dejó en conocimiento del aludido Embajador el ambiente "obsceno y depravado" que existía en dicha entidad, pero el mencionado servidor adoptó represalias en su contra y lo marginó de asistir a los actos oficiales, al igual que le solicitó la entrega de las llaves de la oficina.
Adujo que, el Embajador en mención remitió al Ministerio de Relaciones Exteriores el veintitrés (23) de julio del año en curso, memorando en su contra que propició su declaratoria de insubsistencia en la resolución 4609 del veinticuatro (24) de julio de dos mil quince (2015). Sostuvo que, días previos a la declaratoria de insubsistencia, el Jefe de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores le envió un correo electrónico, a través del cual se le impartían instrucciones para que entregara el cargo, pero ante su requerimiento sobre el acto administrativo que contenía dicha orden, se le comunicó que hiciera caso omiso a dicho mensaje, por lo que considera que su despido se ocasionó por la queja presentada.
Indicó que, contrario a lo pregonado por el Embajador de Colombia en Canadá, en dicha sede existía un ambiente censurable, por lo que decidió alejarse de sus compañeros de trabajo, situación que dejó en conocimiento del diplomático y del Cónsul de Colombia en Otawa, sin que se hubiera realizado investigación alguna y por el contrario, ello permitió que el mencionado Embajador enviara memorando en su contra, que culminó con la declaratoria de insubsistencia. Concluyó que en caso similar, la Corte Constitucional concedió la tutela de los derechos invocados y ordenó el reintegró de un trabajador a la Embajada del Reino Unido, por lo que en aplicación del derecho a la igualdad, la presente acción constitucional debe ser fallada en el mismo sentido.
Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos invocados y que se ordene a la Ministra de Relaciones Exteriores revocar y dejar sin efecto la resolución 4609 del veinticuatro (24) de julio de dos mil quince (2015) y en su lugar, se disponga el reintegro a un cargo de igual o superior categoría, el cual, debe ser a un lugar diferente a la Embajada de Colombia en Canadá. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que frente a la decisión mediante la cual fue declarado insubsistente, actor tiene la oportunidad de acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, para exponer los motivos por los que considera que su desvinculación fue ocasionada en virtud del acoso laboral del que al parecer fue víctima.
Adujo que en relación con el argumento del actor, relativo a que en aplicación del derecho a la igualdad, se debe fallar en el mismo sentido que lo hizo la Corte Constitucional en sentencia CC T-462/15, se tiene que ello es improcedente, pues del análisis de la misma, se tiene que son situaciones diferentes, toda vez que en aquélla oportunidad se analizó la discriminación de la que fue víctima Darwin Ayrton Moreno como consecuencia de su origen étnico y sus creencias religiosas, circunstancias que son totalmente distintas a las planteadas en la solicitud de amparo.
LA IMPUGNACIÓN Édgar Andrés López Rosero, por conducto de abogado, insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que el A quo dejó de tener en cuenta las irregularidades que se presentaron en la queja por acoso laboral presentada en contra de Lina Jiménez Gómez, lo cual generó la declaratoria de insubsistencia del cargo que venía desempeñando como Auxiliar de Misión Diplomática, adscrito a la Embajada de Colombia en Canadá. CONSIDERACIONES 1.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Relaciones Exteriores vulneró los derechos al debido proceso, al trabajo, a la intimidad y a la igualdad de Édgar Andrés López Rosero. Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1.
La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, se tiene que el actor se encuentra inconforme con la decisión emitida por el Comité Mediador de Convivencia Laboral de la Embajada de Colombia en Canadá, mediante la cual archivó la queja presentada en contra de Lina María Jiménez López. Al respecto, la Corte considera que la acción de tutela por la brevedad y sumariedad que la caracterizan, no es el medio idóneo para resolver ese tipo de asuntos, máxime cuando en el ordenamiento jurídico -Ley 1010 de 2006–colombiano existen otros medios que tiene por objeto, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejerza sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública, los cuales puede activar el accionante, primero en sede administrativa ante los superiores de los servidores involucrados (como en efecto lo hizo), y agotado este mecanismo puede acudir ante la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la referida normatividad, así: (…) Artículo 12.
Competencia. Corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos adoptar las medidas sancionatorias que prevé el artículo 10 de la presente Ley, cuando las víctimas del acoso sean trabajadores o empleados particulares. Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley.
De modo que el amparo constitucional se torna improcedente en la medida que no fue creado para usurpar funciones establecidas legal y constitucionalmente a otros organismos ni para adelantarse a las decisiones que deben tomarse al interior de los trámites ordinarios, máxime cuando no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela para conjurar la situación planteada. 2.3.
De otro lado, se observa que razón le asistió al A quo cuando señaló que la actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante la cual El Ministerio de Relaciones Exteriores lo declaró insubsistente del cargo de Auxiliar de Misión Diplomática, adscrito a la Embajada de Colombia en Canadá, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la Resolución 4609 del 24 de julio de 2015, mediante la cual lo desvincularon de la referida Misión Diplomática; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que el interesado no demostró que el Ministerio accionado le hayan dado un alcance diferente al mismo asunto. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � 1 Folio 1 y ss del cuaderno original. � Señaló la sentencia T- 462 del 22 de julio de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.
CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Inciso 1º del Artículo 1.de la Ley 1010 de 2006 � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Cfr. Folios 99 – cuaderno No.1. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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