CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP14751-2017 Radicación n° 93720 Acta 309 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Jefe de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Santander, respecto del fallo proferido el 19 de julio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas del menor A.G.M.A., quien actúa representado por su progenitor Gilberto Mejía Duarte, dentro de la acción de tutela que promovió en contra de la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional y la citada dependencia.
1. LA DEMANDA Los hechos que motivaron la petición de amparo se resumen en los siguientes términos: 1. El menor hijo del accionante, de 5 años de edad, fue diagnosticado con asma predominantemente alérgica, rinitis alérgica y conjuntivitis, razón por la cual, en consulta efectuada el 16 de marzo de 2017, le fue prescrito por médico especialista el medicamente “propinato de fluticasona inhalador bronquial uso bucal aerosol x125 mcg frasco por 120 dosis” 2.
Afirma el actor que para su entrega efectuó el procedimiento desde Barrancabermeja, ciudad de residencia, ante la Dirección de Sanidad de Santander vía correo electrónico para la respectiva aprobación por parte del Comité Técnico Científico, sin que se hubiese emitido la correspondiente autorización, no obstante haber cumplido con los requisitos pertinentes. 3.
Señala que la no cobertura de los procedimientos que el niño requiere en razón de su enfermedad, constituye una grave violación de su derecho a la salud, pues si no es tratada en forma adecuada “podría ocasionar graves deterioros en su salud, poniendo por ende en riesgo su vida.” 4. Con fundamento en lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales comprometidos en favor del niño A.G.M.A. y, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad Seccional Santander que suministre el medicamento ordenado por el médico tratante.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Si bien la Seccional de Sanidad de la Policía, con ocasión de la medida provisional decretada en su momento, expidió la autorización para el suministro del medicamento requerido, el mismo no se había entregado por cuanto el interesado no allegó la documentación exigida, razones por las cuales la Sala estimó procedente el amparo pretendido. 2.
Señaló que los servicios de salud debían ser prestados diligentemente por las entidades accionadas, por lo tanto, descartó la configuración de un hecho superado al no haberse llevado a cabo la entrega del medicamento formulado, circunstancia que llevaba a estimar que la situación del menor no había cambiado, cuando además la exigencia de unos documentos no era excusa para negarse al suministro de la medicina formulada como prioritaria para la recuperación de la salud, “dado que existe la obligación legal de prestar el servicio de salud de forma continua al usuario, sin colocar barreras administrativas que retarden su prestación efectiva.” 3.
Agregó que el niño requiere de atención médica permanente dada su edad y el diagnóstico médico –rinitis persistente moderada, conjuntivitis alérgica perenne y asma variante, motivo por el cual demandará el suministro de nuevos medicamentos y tratamientos que prescriban los médicos tratantes, de ahí la necesidad de conceder la atención integral de salud, consistente en la provisión de medicinas y cualquier servicio dispuesto por el galeno. 4.
Finalmente, descartó el recobro ante el Fosyga por los servicios excluidos del POS, pues, de acuerdo con lo dictado por la jurisprudencia, tal facultad trasciende la órbita del juez constitucional. 5. Acorde con lo anterior, ordenó al Jefe de Sanidad Seccional Santander de la Policía Nacional hiciera entrega del medicamento prescrito por el médico tratante, sin la exigencia de documentos ni trámites administrativos, igualmente que se le brinde la atención integral.
3. LA IMPUGNACIÓN El Jefe de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Santander impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: 1. El 10 de julio de 2017 el señor Gilberto Mejía Duarte se presentó en la dependencia de Medipol de Barrancabermeja, donde le fue entregado “1 INHALADOR de FLUTICASONA 125 MCG. Del mismo modo se le reiteró que para la segunda entrega debe presentarse entre el 6 y el 28 de agosto de 2017 a recibir el inhalador para el segundo mes.” 2.
Lo ordenado en el fallo sin exigir la documentación o trámite administrativo a los pacientes, no permitiría el correcto funcionamiento de los servicios de salud del Subsistema de Salud de la Policía Nacional y además generaría consecuencias de índole fiscal, disciplinaria y penal “toda vez que al indicar que un paciente puede asistir a reclamar medicamentos que le fueron ordenados y que no debe presentar los soportes mínimos (orden médica y documentos de identidad), ésta situación genera que la Seccional no pueda proceder a pagar los medicamentos de los pacientes, lo que generaría procesos ante la jurisdicción por falta de pago de lo suministrado.” 3.
En punto del tratamiento integral dispuesto en el fallo de primera instancia, adujo que confirmar tal determinación “sería tomar medidas desproporcionadas”, dado que (i) no se indicó el diagnóstico por el cual se adoptó esa decisión, (ii) no existía autorización o servicio médico pendiente, y (iii) se debía establecer la orden y definición precisa de la conducta a cumplir para hacer efectiva la tutela, sin que pudiera quedar cubiertos aquellos servicios que no están dentro del Plan de Salud de la Policía Nacional. 4.
Por lo anterior, acotó que no concordaba con la orden integral “dado que no se configuran las causales al respecto y no se puede endilgar a ésta Seccional la negligencia o vulneración de la prestación de un servicio que no se configura y que ya cuenta con la calidad integral”. 5. Finalmente, pidió se faculte a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para recobrar ante el FOSYGA aquellos procedimientos y/o medicamentos no contemplados dentro del plan obligatorio de la institución, con mayor razón si dentro del subsistema de salud no se contemplan los copagos o cuotas moderadoras que permitan asumir regularmente la utilización del servicio. 6.
Basado en los anteriores argumentos, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2.
La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que se carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
Ahora bien, frente al derecho a la seguridad social y la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional en sentencia T-135 de 2006 señaló: El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.
( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). (Subrayas añadidas). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice: “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.
Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” (Subrayas añadidas).
De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-. 4. En el caso bajo estudio, se tiene que la queja del accionante se dirige a la no entrega por parte de la Dirección de Sanidad de Santander del medicamento prescrito por el médico tratante que requiere en razón a su diagnóstico de asma predominantemente alérgica, rinitis alérgica y conjuntivitis, en cantidad de 2 y para un período de 4 meses, según la orden médica. 4.1.
En primer lugar, ha de señalarse que comparte la Sala el argumento del recurrente cuando discrepa de lo aducido por el a quo en el sentido de ordenar la entrega de los insumos deprecados sin que se exija la presentación de los documentos ni trámite administrativo alguno, pues la entidad debe tener claridad respecto de la persona a quien se hace entrega de los respectivos insumos.
Lo anterior en razón a que en cumplimiento de la medida cautelar decretada por el Tribunal, la accionada requirió a la parte actora para el suministro del medicamento, para lo cual se le solicitó la presentación del carnet de sanidad, el documento de identidad y la correspondiente orden médica, documentación que no fue suministrada y por ello se postergó su entrega.
De lo señalado, no se advierte que se hubiese impuesto al accionante una carga difícil de atender y tampoco un trámite administrativo complejo, tan solo la presentación de la documentación atinente con la identificación de la persona que hace parte del subsistema de salud. Aquí debe entenderse que tanto la entidad prestadora de los servicios de salud como el paciente tienen cargas que deben acatarse, y en este caso le correspondía a éste último allegar los documentos de identificación y la correspondiente orden médica para la entrega de los medicamentos prescritos.
Entonces, tal exigencia no resultaba difícil de acatar y tampoco puede considerarse una traba para la entrega de los medicamentos ordenados por el galeno, tan solo un procedimiento necesario al interior de la entidad con la única finalidad de identificar a la persona que los recibe, razón por la cual se retirará de la parte resolutiva la expresión “sin exigirle documentación ni trámite administrativo alguno”. 4.2.
En segundo término, ha de indicarse que de acuerdo con el reporte allegado por el impugnante, se tiene que el 14 de julio el padre del menor y aquí accionante recibió de la Dirección de Sanidad el medicamento recetado por el médico tratante; sin embargo, ello no resulta suficiente para considerar la configuración de un hecho superado, dado que, tal como se dispuso en la orden médica, la medicina prescrita lo fue para un lapso de 4 meses, y según lo adujo el mismo recurrente, se tiene pendiente una segunda entrega, que se programó entre el 6 y el 28 de agosto, sin que se tenga conocimiento de que la misma se hubiese acatado, situación que sin duda alguna descarta tal fenómeno. 4.3.
Ahora, frente al tratamiento integral dispuesto por el a quo, debe señalarse que, contrario a la opinión del recurrente, en la decisión que se revisa quedó plenamente establecida la patología que aqueja al menor y, según el “Formato de Aprobación Medicamentos por Fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP”, se especifica un tratamiento con carácter permanente, razón más que suficiente para mantener dicha orden.
Pertinente es indicarle al censor que el tratamiento integral no tiene significado distinto a que la entidad está en la obligación de cubrir toda la atención médica que dispongan los galenos para la recuperación de la salud de la paciente, esto es, que sin dilaciones imparta el trámite pertinente a las consultas con especialistas, autorice exámenes y suministre los medicamentos ordenados por los profesionales. 5.
Finalmente, no se accederá a la petición de recobro al FOSYGA como lo depreca el recurrente, sencillamente porque al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad. Por ello se debe reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto (CC T-540/02): Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.
Más aún cuando: “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” 6. Con fundamento en lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, retirándose de la parte resolutiva la expresión antes aludida. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido, retirándose de la parte resolutiva la expresión “ sin exigirle la documentación ni trámite administrativo alguno”.
Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 9 cdno Tribunal � Folio 6 cdno ídem � Folio 88 cdno ídem � Folio 7 cdno ídem � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem. PAGE 13