Tutela 70801 JOSÉ ÁLVARO LÓPEZ QUINTERO PRIMERA INSTANCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14723-2014 Radicación nº 76309 (Aprobado mediante Acta nº 361) Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por la accionante LUZ STELLA DÍAZ CARVAJAL, contra el fallo de 11 de septiembre de 2014 a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa, trabajo e información que fueron presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.
Tutela 76309 LUZ STELLA DÍAZ CARVAJAL Impugnación 1 2 I.
ANTECEDENTES 1. Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «Sostiene la actora que el 10 de diciembre de 2009 se inscribió en la convocatoria 128 de la DIAN para el empleo número 201148 aspirando al cargo de Auditora Líder del Proceso de Fiscalización y Liquidación Inspector II 306-0, para el que figuraban 37 vacantes ofertadas (las cuales ya se proveyeron), habiendo obtenido el puesto No. 54 dentro de la lista de elegibles.
La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, mediante radicado No. 12231 del 1º de abril de 2013, comunicó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, conforme lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 3626 de 2005 que: “una vez provistos los empleos objeto del concurso, se deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes”.
Sin embargo, mediante el Decreto 969 de 2013, se cercenó el uso de la lista de elegibles, pues modifica el contenido del inciso 4º del artículo 28 del Decreto 3626 del 2005, en el sentido “que una vez provistos en periodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos”.
Considera que esta situación, vulnera sus derechos fundamentales por cuanto se encuentra en la lista de elegibles del citado concurso, y que podría acceder a las vacantes no ofertadas por la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, por tanto solicita que a través de la acción de tutela se ordene a las entidades accionadas se expida resolución de nombramiento en periodo de prueba en una de las 7 vacantes no ofertadas para el cargo que concursó, o en su defecto sea nombrada en un cargo igual o equivalente al que aspiró. Finalmente, estima que se trata de un caso urgente por cuanto la vigencia de la lista de elegibles en el empleo número 201148, expiraba el 29 de agosto de 2014».
II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la tutela demandada por considerar que ante la existencia de otro mecanismo judicial para propugnar por la defensa de sus intereses, no es la acción de tutela la llamada a resolver las inconformidades que frente a un acto administrativo expedido en el marco de un concurso de méritos se presenten.
A lo anterior agregó que, en todo caso, si la Comisión Nacional del Servicio Civil utilizó el mismo criterio de evaluación para todos los aspirantes, «tomar una decisión amparando los derechos fundamentales de una sola persona, desbordaría el poder del juez constitucional, en perjuicio de los demás concursantes». III. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la decisión, el accionante la impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la demanda.
IV. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali. 2. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.
De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, citada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.
Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. - Negrita y subrayas fuera de texto-. 3.
En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la inconformidad de la demandante está relacionada con el contenido del Decreto 969 de 2013 a través del cual se modificó el inciso 4º del artículo 28 del Decreto 3626 de 2005 para efectos de disponer que «una vez provistos en periodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005».
Para la accionante, esta normatividad resulta lesiva de sus derechos fundamentales, pues no le permite acceder a alguna de las 7 vacantes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que no fueron ofertadas, a pesar de haber ocupado el puesto número 54 de la lista de elegibles respecto de la cual ya se proveyeron los 37 cargos que fueron ofertados, de manera que, a su juicio, si quedaron 7 plazas que no fueron sometidas a concurso, en todo caso éstas debían de ser ocupadas por quienes integren la lista de elegibles, como así lo disponía el Decreto 3626 de 2005.
La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 128 de 2009 para la provisión de los empleos de carrera en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos. 4.
En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.
Así las cosas, si la accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera o de aquellas expedidas durante la ejecución de un concurso de méritos como ocurrió en el caso de aquél que se llevó a cabo para proveer los cargos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela resulta improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia T-1497 de 2000, que en lo pertinente expresó: Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial[footnoteRef:1], lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales[footnoteRef:2].
Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto(…). [1: Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93.] [2: Sentencia T-1452 de 2000. ] 5.
Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actuaciones administrativas, como las surgidas con ocasión del desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, toda vez que las acciones contenciosas administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.
Admitir la pretensión de la actora conllevaría desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional. 6. De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de LUZ STELLA DÍAZ CARVAJAL, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria.
En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional precisó en la sentencia T-225 de 1993, reiterada en la sentencia T-091 de 1995: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o mora. -Subrayas fuera del texto original-. Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irreparable e injustificado.
Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2.
Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria