Tutela de Primera Instancia PAGE Tutela de 1ª Instancia n.º 94076 Omar Alexis Guerrero Gutiérrez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP14719-2017 Radicación n. º 94076 Acta 309 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO Resuelve la Corte, la acción de tutela interpuesta por Omar Alexis Guerrero Gutiérrez contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.

Al presente trámite constitucional fue vinculado por pasiva, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Los Patios (Norte de Santander), la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales Municipales de esa localidad, el Agente del Ministerio Público adscrito al aludido despacho judicial, la señora Yeny Sulay Figueroa Pinzón, representante de víctimas y denunciante y, la togada de la defensa que representó los intereses de Guerrero Gutiérrez al interior de proceso penal en el que resultara condenado por el punible de inasistencia alimentaria.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Hechos y fundamentos de la acción Del libelo demandatorio y de lo recaudado al interior del paginario, se desprende: 2.1.1 Previa denuncia efectuada por la señora Yeny Sulay Figueroa Pinzón, en contra de Omar Alexis Guerrero Gutiérrez se adelantó proceso penal por el delito de inasistencia alimentaria, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Los Patios, célula judicial que en sentencia proferida el 28 de diciembre de 2016, lo absolvió. 2.1.2 Apelada la anterior decisión por la Delegada de la Fiscalía, el Agente del Ministerio Público y el representante de víctimas, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante providencia de fecha 14 de junio de 2017 la revocó y, en su lugar, condenó a Guerrero Gutiérrez como autor responsable de la conducta punible denunciada, impuso como penas principales las de 32 meses de prisión y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, negó la suspensión de la ejecución de la pena, pero concedió la prisión domiciliaria. 2.1.3 Se instaura el mecanismo de amparo tutelar contra la mencionada sentencia condenatoria, al acusarse de incurrir en defecto fáctico, por lo que se depreca su revocatoria y, de contera, dejar en firme la absolutoria dictada por el juzgado vinculado. 2.2 Respuesta a la acción constitucional 2.2.1 El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Los Patios, a través de su Secretario, relató el devenir procesal en el que, por atipicidad de la conducta de inasistencia alimentaria, ese Despacho el 28 de diciembre de 2016 absolvió al actor, providencia revocada el día 2 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, decisión frente a la cual la defensora contractual de Omar Alexis Guerrero Gutiérrez, el 21 del mismo mes y año, interpuso recurso extraordinario de casación; sin embargo, al no sustentarse éste último, el ad quem lo declaró desierto mediante auto de fecha 4 de agosto siguiente y, añadió que, dentro del mencionado trámite se ha fijado el día 23 de octubre de 2017 para que tenga lugar audiencia de incidente de reparación integral.

Deprecó se declare improcedente el amparo constitucional en su contra, al no haber vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. Aportó como elementos materiales probatorios: (i) sentencia de primer grado; (ii) informe secretarial de interposición de recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, por parte de la Delegada de la Fiscalía, el Personero Municipal y el defensor público representante de víctimas, así como del auto que concede la alzada;

(iii) sentencia de segundo nivel; (iv) constancia de traslado para sustentar recurso de casación; (v) auto declarando desierto el recurso extraordinario interpuesto; y, (vi) constancia de ejecutoria de la sentencia de segundo grado y oficio de devolución de la carpeta al Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de Cúcuta. 2.2.2 La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por intermedio del Magistrado Ponente Luis Guiovanni Sánchez Córdoba, se refirió a la improcedencia, en el caso concreto, de la acción promovida contra la providencia judicial dictada por ese Cuerpo Colegiado, al no advertir la configuración de una vía de hecho o requisito genérico de procedibilidad de la misma, por tanto, no existir vulneración de garantías constitucionales del actor, quien se limitó a proponer su interpretación probatoria y planteó sus inconformidades frente a la Sala, pretendiendo convertir el trámite de tutela en una tercera instancia y soslayar la competencia del juez fallador. 2.2.3 La doctora Socorro Rivera Herrera, Fiscal Primera Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Los Patios, explicó el proceder del ente investigador al interior del proceso penal e indicó que no se violó la presunción de inocencia, ni el debido proceso a Guerrero Gutiérrez y, mencionó que el juicio por sí solo era diciente de la responsabilidad criminal de éste, quien además estuvo asistido por defensor contractual y con el cual se surtieron todas las etapas del proceso.

Por otra parte, indicó que por vía de tutela no es viable desconocer los derechos fundamentales reclamados en favor de los menores de edad víctimas del punible, los que prevalecen. 2.2.4 La doctora Nérida Esperanza Ramón Vera, defensora especial de Omar Alexis Guerrero Gutiérrez, acudió al trámite para manifestar que se ratifica en todo el contenido de la acción de amparo  impetrada por éste.

Los demás vinculados al trámite constitucional no realizaron pronunciamiento alguno. III. CONSIDERACIONES 3.1 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si existió por parte de la autoridad judicial demandada, violación de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso de Omar Alexis Guerrero Gutiérrez, al ser condenado en segunda instancia por el delito de inasistencia alimentaria. 3.2 Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales De la doctrina constitucional puede decantarse que, cuando de providencias judiciales se trata, la procedencia de la acción de tutela resulta excepcionalísima pues, por regla general, la inconformidad con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de plantearse y debatirse en forma oportuna, acudiendo a los medios de impugnación, ordinarios y extraordinarios, instituidos en el ordenamiento jurídico.

Por ello la jurisprudencia (CC C–590–2005 y SU–195–2012) exige ciertos y rigurosos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento el demandante está obligado a acreditar, a fin de tener vocación de prosperidad su amparo. Dentro de los requisitos generales de procedencia señalados por el Alto Tribunal Constitucional, tenemos que: (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término prudente y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) ante la existencia de una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales del accionante;

(v) la parte actora identifique de manera razonable, tanto los hechos que generaron la transgresión, como los derechos vulnerados; y, (vi) no se trate de fallos de tutela. En punto de las causales específicas de procedibilidad, se circunscriben a: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo;

(v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y, (viii) violación directa de la constitución. Entonces, el pronunciamiento del juez de tutela ante la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se configure alguno de los reseñados requisitos, lo cual implica la carga demostrativa para el actor respecto de su satisfacción, de suerte que resulte evidente la vulneración. De no ser así, vale decir, de acoger a la acción de amparo como mecanismo de protección alternativo, se corre el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla y, de convertirla en una tercera instancia, donde se sometan a un nuevo escrutinio las cuestiones ya decididas dentro del trámite procesal previsto ante el juez natural.

Por otro lado, en lo referido específicamente al principio de subsidiariedad como requisito general de procedencia, la Corte Constitucional ha sido enfática en insistir (CC T–396–2014) que: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.

Así se expuso en la sentencia SU–037 de 2009. “En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios. [subrayado fuera de texto] 3.3 El caso concreto Trasladadas las anteriores consideraciones al sub examine, advierte la Sala que la herramienta constitucional no cumple el requisito general de procedibilidad contra providencias judiciales referido a la subsidiariedad.

Dentro de las características del principio de subsidiariedad, que fundamentan la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, tenemos: «(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico» (CC T–103–2014).

En el asunto concreto, resulta axiomático que Omar Alexis Guerrero Gutiérrez en el transcurso del proceso penal que por el punible de inasistencia alimentaria se le adelantó ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Los Patios, estuvo debidamente enterado del mismo, aunado a que contó con defensora de confianza que se encargó de representar sus intereses.

Así lo certificó el aludido despacho demandado, en respuesta al interior de este trámite y lo corroboró la propia profesional del derecho. El actor, en esencia, se encuentra inconforme con la decisión emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, juez plural que revocó la sentencia absolutoria de primer nivel y, en su lugar, lo condenó por el anunciado delito.

Al respecto, se observa que aquél debió exponer sus reparos a través del recurso extraordinario de casación, del cual, si bien hizo uso la togada de la defensa, el mismo fue declarado desierto por falta de sustentación. Por tanto, desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

De igual manera, el tutelante no manifestó en el escrito que contiene la solicitud de amparo, que haya agotado dicho mecanismo procesal dispuesto por el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión de condena y de la que se duele en la presente acción, motivo por el cual, dicha omisión se encuentra probada. Conforme a lo expuesto, para la Corte es evidente que el accionante contó con todas las garantías procesales al interior del proceso penal que dio lugar a la condena en su contra, por lo que no se acreditan circunstancias, razones o motivos válidos para haber omitido el uso del medio procesal extraordinario con que contaba para la agencia de sus derechos en contra de la providencia judicial cuestionada.

Ello, entonces, le habría dado la posibilidad de plantear lo que en sede de amparo tutelar propone con elocuencia. Así las cosas, la Sala considera que cualquier embate jurídico contra la sentencia condenatoria a través de esta vía, no supera el requisito general de subsidiariedad, pues el actor no asumió la carga mínima de agotar el medio procesal extraordinario que tenía a su alcance para impugnar la decisión que le era adversa a sus intereses.

En conclusión, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y sólo puede ser invocada una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, se torna improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: NEGAR la tutela presentada por Omar Alexis Guerrero Gutiérrez.

Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Tercero: ENVIAR el presente expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Radicado n.º 54 405 60 01 223 2013 00034 01. � Folio 35. � Folios 36 a 38. � Folio 39. � Folios 40 a 48. � Folio 49, frente. � Folio 49, reverso. � Folio 50, frente y reverso. � Folios 53 a 55. � Folios 70 a 72. � Folio 73. � Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia para ello. � Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. � Surge cuando el funcionario judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. � Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o, que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. � En aquellos eventos en que el funcionario judicial fue víctima de un engaño por parte de terceros y el mismo lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. � Implica el incumplimiento de los operadores judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. � Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

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