República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 82304 C. P. C. LL. Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14704-2015 Radicación Nº 82304 (Aprobado mediante Acta Nº 372) Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado de C. P. C. LL., contra el fallo del 30 de julio de 2015 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al que dijo llamar «la verdad, la justicia y la reparación», que fueron presuntamente vulnerados por la Fiscalía 32 Seccional de dicha ciudad.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el Tribunal a quo de la forma como se sigue: Relata la accionante, que el día catorce (14) de noviembre de la pasada anualidad, instauró denuncia ante la FISCALÍA 32 SECCIONAL DE CARTAGENA, en la que se señaló al joven JUAN CAMILO PALOMINO PUERTA, como presunto autor del delito de acceso carnal violento, que tuvo como víctima a su menor hija G. M.C. Sin embargo expresa la accionante, que pese a los hechos narrados en la denuncia, el receptor anotó que se trataba de un acceso abusivo con menor de catorce años, razón por la cual en varias ocasiones se acercó a las instalaciones de la Fiscalía, a efectos de solicitar se practicaran nuevas pruebas y se imputara el delito de acceso carnal violento.

Pero pese a la insistencia por parte de la denunciante y su apoderado judicial, la delegada de la Fiscalía no accedió a la práctica de las pruebas solicitadas y que por el contrario, ordenó el archivo de la investigación, por considerar que existía atipicidad de la conducta. Manifiesta que no fueron notificados de la decisión de archivo de las diligencias, y que la misma fue puesta en conocimiento por parte de la Fiscalía de manera verbal, y por la insistencia de la denunciante.

La accionante solicita que sean amparados los derechos fundamentales y los de su menor hija G. M.C., y en consecuencia se deje sin efectos la Resolución expedida el veintiocho (28) de Mayo de 2015, por parte de la Fiscalía 32 Seccional de Cartagena, que ordenó el archivo del expediente contentivo de la denuncia criminal No. 13001601128201414720.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena ordenó correr traslado a la accionada para que ejerciera el derecho de contradicción. Al respecto, la Fiscal 32 Seccional de Cartagena indicó que la orden de archivo de las diligencias que se adelantaba contra JUAN CAMILO PALOMINO PUERTA, por un presunto delito contra la libertad, integridad y formación sexuales de la menor hija de la accionante, se dispuso por atipicidad de la conducta, conforme lo señalado en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Explicó las razones del porque no se tipificaba el delito imputado. Así, señaló que la actuación que se reprocha es legítima y no violatoria de derecho o garantía fundamental alguna, por el contrario, fue producto de un análisis serio, completo y detallado de los elementos probatorios allegados al proceso. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo solicitado, dada la subsidiariedad y residualidad de acción constitucional, en la medida que la actora puede acudir ante el Juez de Control de Garantías para debatir la procedencia del desarchivo de la denuncia que interpusiera de existir elementos que lleven a tal situación. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión el apoderado de la accionante la impugnó, al considerar que la tutela es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos constitucionales de una menor de edad que fue asaltada en su integridad sexual, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, ante la falta de regulación para la aplicación de la opción procesal a la que alude el Tribunal.

En ese orden, solicita revocar la decisión para que se protejan los derechos conculcados y se accedan a las pretensiones invocadas. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, del cual es su superior funcional, en trámite que vincula a la Fiscalía 32 Seccional de dicha ciudad. 2.

Al tenor de lo previsto en el art. 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

No obstante, establece el inciso 3º de la disposición en cita, que la acción de tutela únicamente es procedente «cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». En tal proyección, debe recordar esta Corporación que ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, al establecer el alcance del principio de subsidiariedad de la acción constitucional.

Al respecto se ha precisado: La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.»[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional.

Sentencia T - 480 de 2011.] Bajo tales presupuestos normativos y jurisprudenciales, lógico resulta colegir que en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando quien acude a ella, cuenta con herramientas judiciales ordinarias que le permiten ejercer de manera idónea y eficaz, una verdadera defensa de sus derechos fundamentales o cuando teniéndolos no acudió a ellos para solicitar la protección de los mismos. 3.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que C. P. C. LL. acude a la acción de tutela, solicitando el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales, los cuales considera le fueron conculcados por la Fiscalía 32 Seccional de Cartagena al haber archivado la denuncia penal que instaurara contra JUAN CAMILO PALOMINO PUERTA, por un presunto delito contra la libertad, integración y formación sexuales del que fue víctima su menor hija G. M.C., pues no se practicaron algunas pruebas que considera eran de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos denunciados, así como que no fueron valoradas adecuadamente aquellas que se recolectaron.

Sin embargo, conviene precisar que al verificar la Sala el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela encuentra que ciertamente la demanda falta a los presupuestos de subsidiariedad y residualidad que la caracterizan. El mecanismo de amparo no desplaza ni suplanta las etapas previstas en los trámites judiciales, pues esta no es una instancia paralela a la cual se pueda acudir para solucionar controversias que son propias de una jurisdicción determinada a cuyo cargo se encuentra el respectivo asunto.

Lo anterior, por cuanto si la demandante considera que la Fiscalía General de la Nación a través del Despacho 32 Seccional de Cartagena ha vulnerado sus derechos fundamentales con ocasión de la indagación que bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004 adelanta en virtud de la denuncia que presentó, puede demandar ante el juez de control de garantías la defensa de los mismos vulnerados por acciones u omisiones de la accionada.

Acláresele a la impugnante que, en caso de verificarse los presupuestos para fungir como víctima, éstas se hallan facultadas para propender ante el juez de control de garantías la defensa de sus derechos fundamentales por acciones u omisiones de la Fiscalía General de la Nación, pues la Corte Constitucional mediante sentencia C-209 de 2007 además de garantizar su efectiva intervención en la práctica de pruebas anticipadas ante dicha autoridad (artículo 284 numeral 2º de la Ley 906 de 2004); en la audiencia de formulación de imputación (artículo 289 ibídem); en el trámite de una petición de preclusión por parte del fiscal (artículo 333); en los momentos en que se produce el descubrimiento, la solicitud de exhibición, exclusión, rechazo o inadmisibilidad de elementos materiales probatorios (artículos 344, 356, 358 y 359); en las oportunidades para solicitar medidas de aseguramiento (Artículos 306, 316 y 342); en la audiencia de formulación de acusación (artículo 339) y en la audiencia preparatoria formulando solicitudes probatorias (artículo. 357 y sentencia C. 454 de 2006), declaró el principio de que las víctimas, en garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, tienen la potestad de intervenir en todas las fases de la actuación. Incluso en la sentencia C-1092 de 2003, por cuyo medio ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, ya había señalado que « la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. ».

Negrillas de la Sala. En este mismo sentido se pronunció esta Sala[footnoteRef:2] al indicar que: [2: CSJ ST, 27 Abr. 2009, rad. 41704-.] (…) el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso». «Agréguese, en ese sentido, que la participación del Juez de Control de Garantías está respaldada por una fórmula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: ‘Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores’, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial».

En ese orden, la presente solicitud resulta improcedente, pues si lo que pretende la accionante finalmente es el desarchivo de las diligencias, de conformidad con lo normado en los artículo 79 de la Ley 906 de 2004, puede pedir directamente su revocatoria ante el juez de control de garantías, siempre y cuando aporte nuevos elementos materiales probatorios que permitan inferir al representante del ente acusador que se debe continuar con la investigación penal.

De esta manera y contrario a lo manifestado por el apoderado de la accionante, quien se considere afectado con una presunta parálisis de la investigación[footnoteRef:3], tiene la posibilidad de acudir ante ese funcionario, que en el marco del proceso penal y como su nombre lo indica, es el garante de los derechos fundamentales de quienes en él intervienen, aun cuando éste se encuentre en la etapa preliminar, como en el caso que concita la atención de la Sala.

Donde además, se podrán hacer uso de los recursos de ley en caso de que las decisiones no le sean favorables. [3: Entendiendo como afectado no solo al procesado, sino a la víctima del punible.] Por tanto, no puede pretender que el Juez constitucional entre a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos de manera idónea por las partes conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.

Es la misma impugnante quien acepta que no ha acudido a tal mecanismo al considerar que no es una opción viable. Es que el acceso a esos mecanismos principales es de obligatorio cumplimiento por parte de los ciudadanos, pues, se reitera, la acción de tutela no está prevista para rescatar oportunidades que el ordenamiento jurídico suministra y que se dejaron de emplear en su momento oportuno por estrategia, negligencia, olvido, etc.

La Corte Constitucional sobre esta particular situación ha señalado[footnoteRef:4]: [4: C.C. ST 086/2007] (…) es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto[footnoteRef:5]. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador[footnoteRef:6].

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas[footnoteRef:7] en los procesos jurisdiccionales ordinarios[footnoteRef:8]. [5: Corte Constitucional. Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.] [6: Corte Constitucional.

Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.] [7: Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. ] [8: Corte Constitucional.

Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas. ] Por lo tanto, es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales[footnoteRef:9]. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley[footnoteRef:10], especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley. [9: Corte Constitucional.

Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández. ] [10: Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. ] El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales[footnoteRef:11], sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela. » Resalta la Sala. [11: Corte Constitucional.

Sentencia T-116 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ] En ese orden, es ante el Juez de Control de Garantías que debe solicitarse la revocatoria de la decisión proferida el 25 de mayo de 2015 por la Fiscalía 32 Seccional de Cartagena que ordenó el archivo de las diligencias que allí se adelantaban con ocasión de la denuncia que la demandante interpusiera.

De otra parte, debe advertir la Sala, que no hay norma expresa que limite a la interesada a solicitar la protección de sus derechos ante dicho funcionario cuantas veces considere pertinente siempre y cuando cumpla con los requisitos para tal fin, esto es, aportar nuevos elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, solicitud que debe ser atendida y estudiada por dichos operadores judiciales.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005 a través de la cual se declaró la exequibilidad del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, refirió al respecto: El archivo de las diligencias, como se ha señalado, tampoco es una renuncia, interrupción o suspensión de la acción penal pues estas actuaciones implican que los presupuestos para ejercer la acción penal están presentes.

Adicionalmente, el artículo prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito la acción. Por lo tanto, el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada. Así, el archivo de la diligencia previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.

La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Éstas, al igual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación. (…) Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.

En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías… De modo que, se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, el que no está demostrado en el presente caso, pues no se aportó prueba al respecto.

En consecuencia, al no acreditarse vulneración a derecho fundamental alguno de la accionante, la sentencia impugnada debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido, conforme las razones expuestas.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15