Tutela de 2ª Instancia n° 93991 Carlos Julio Medina Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP14700-2017 Radicación n. ° 93991 Acta 309 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Carlos Julio Medina, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 17 de agosto de 2017 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual le negó la tutela presentada en contra de la Fiscalía 18 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la vida en condiciones dignas, a su mínimo vital, al trabajo, a la vivienda y propiedad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Indicó el libelista, que los hechos se originan de la investigación No 730016000450200700126, procedente de la Fiscalía 7 Local de la ciudad de Bogotá, la cual remitió las diligencias para que se adelantará el trámite de extinción del dominio del predio denominado "Finca la Campaña' ubicado en la vereda - Piedras Negras del municipio de Falan, Tolima, identificado con la matricula inmobiliaria No 36221453 de propiedad del señor CARLOS JULIO MEDINA.

Bien del cual refiere, que de acuerdo con los investigadores del CTI fue adquirido con dineros derivados de extorsiones y tráfico de drogas. Que los presuntos actos delictivos se originaron el 19 de enero de 2010, fecha en la que se adelantó diligencia de allanamiento y registro en el inmueble antes señalado, por parte de la Brigada Sexta de Ibagué, capturando a Daniel Eduardo Giraldo Contreras, así como a varios sujetos en situación de flagrancia por el delito de concierto para delinquir, como quiera que éstos eran los encargados de la seguridad del "Comandante Grillo o Medina", desmovilizado del grupo de las Autodefensas "TARE".

Por otra parte señala que para el 29 de abril de 2010, la Fiscalía empieza la fase inicial del trámite de extinción del predio "La Campaña", decretando las medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo, mismas que se materializan el 7 de mayo de ese mismo año, por parte de la Fiscalía 6° Especializada de Ibagué, órgano que deja el inmueble a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Que el 13 de diciembre de 2010, el Despacho Fiscal en mención, dispuso el inicio de la acción de extinción de dominio, ratificando las medidas cautelares decretadas, invocando la causal del numeral 3 de la Ley 793 de 2002, decisión que fue notificada personalmente a Carlos Julio, de manera personal el 12 de febrero 2011, contra la cual se presentó oposición y solicitud de pruebas.

Añade que posteriormente en resolución No 0558 del 15 de agosto de 2014, la Jefatura de la Dirección de la Fiscalía Nacional Especializada para la Extinción de Dominio, ordenó la variación de asignación de los procesos con ocasión de la entrada en vigencia del Código de Extinción de Dominio - Ley 1708 de 2014-, siendo atribuido para su conocimiento a la Fiscalía 18 de Extinción de Dominio quien recibió la actuación el 26 de agosto de 2014.

Informa que su representado ya había instaurado una acción de tutela, que fue objeto de conocimiento de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en la que en providencia del 24 de abril de 2017, no se concedió el amparo constitucional al considerarse que el actor y su apoderado no habían agotado los tramites propios ante las "autoridades intervinientes al interior del mismo".

Por otra parte advierte, que el 22 de junio del presente año, solicitó dentro del proceso de extinción con Radicado No 11820 conocido por la Fiscalía 18 Especializada, el levantamiento de las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo con fundamento en el artículo 89 de la Ley 1708 de 2014, petición que fue enviada por la empresa Deprisa y según rastreo de entrega fue allegada a esa autoridad el 23 de junio de 2017.

Solicitud que fue reiterada el 30 de junio y el 13 de julio al Despacho Fiscal en cita, sin que hubiese obtenido respuesta alguna, lo cual a su juicio constituye una vulneración a los derechos fundamentales de debido proceso y propiedad. Por ultimo hace referencia al trámite del proceso de extinción, el cual se rige por la Ley 793 de 2002.

Con fundamento en los supuestos de hecho antes reseñados, el apoderado de los accionantes solicitó, a favor de éstos: "se ampare los derechos fundamentales vulnerados por parte de la Fiscalía 18 Especializada de la Unidad de Extinción de Dominio, por su omisión e inactividad y prolongación, extralimitándose de los términos establecidos en la normatividad vigente y no dejar medidas cautelares e ilimitadamente en el tiempo” (sic) LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo al considerar que la Fiscalía demandada resolvió la postulación de levantamiento de la medida cautelar que pesa sobre el inmueble de propiedad del accionante, cuando le indicó que el proceso de extinción de dominio se adelanta bajo la cuerda procesal de la Ley 793 de 2002, cuya normatividad no establece términos específicos que impongan plazos perentorios para acceder a dicha petición. Resaltó que el juez constitucional no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, más aún cuando no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que hiciere procedente la tutela como mecanismo transitorio, pues mientras el proceso esté en curso, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario.

LA IMPUGNACIÓN Carlos Julio Medina, por conducto de abogado, presentó memorial o insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que el amparo es procedente ante la ostensible mora en la que ha incurrido la autoridad judicial accionada. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la vida en condiciones dignas, a su mínimo vital, al trabajo, a la vivienda y propiedad del interesado, dentro del proceso de extinción de dominio que se adelanta contra el inmueble de su propiedad. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

La Sala debe precisar que, en los eventos en los cuales las partes elevan solicitudes en el marco de un proceso, éstas no deben ser entendidas como el ejercicio del derecho fundamental de petición, sino del derecho de postulación, el que ciertamente tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso y, por tanto, su ejercicio está regulado por las normas procesales que determinan la oportunidad de su ejercicio.

En efecto, en el ámbito jurisdiccional, esto es, al interior de un proceso judicial en el que el peticionario tenga la calidad de parte, sujeto procesal, víctima, interviniente, entre otras categorías posibles, el derecho de petición no tiene cabida. Así, lo ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia nacional al analizar el tema en cuestión, precisando que: […] a) El derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal.

Ahora bien, en caso de mora judicial puede existir transgresión del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la justicia; pero no del derecho de petición. b) Dentro de las actuaciones ante los jueces pueden distinguirse dos. De un lado, los actos estrictamente judiciales y, de otro lado, los actos administrativos. Respecto de éstos últimos se aplican las normas que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo. c) Por el contrario, las peticiones en relación con actuaciones judiciales no pueden ser resueltas bajo los lineamientos propios de las actuaciones administrativas, como quiera que “las solicitudes que presenten las partes y los intervinientes dentro de aquél [del proceso] en asuntos relacionados con la Litis tienen un trámite en el que prevalecen las reglas del proceso» (CC T-377-2002).

Asimismo, ha explicado el Tribunal Constitucional que […] si bien es cierto que el derecho de petición puede ejercerse ante los jueces y en consecuencia éstos se encuentran en la obligación de tramitar y responder las solicitudes que se les presenten, también lo es que el juez o magistrado que conduce un proceso judicial está sometido –como también las partes y los intervinientes– a las reglas del mismo, fijadas por la ley, lo que significa que las disposiciones legales contempladas para las actuaciones administrativas no son necesariamente las mismas que debe observar el juez cuando le son presentadas peticiones relativas a puntos que habrán de ser resueltos en su oportunidad procesal y con arreglo a las normas propias de cada juicio (artículo 29 C.P.).

(CC T-215A-2011). 3. En ese contexto, se advierte que mediante oficio No. 20175400065771 del 3 de agosto de 2017 la Fiscalía 18 Especializada de la Unidad de Extinción de dominio de Bogotá, le informó al accionante lo siguiente: En primer lugar, es de anotar que el presente proceso de Extinción del Derecho de Dominio que cursa en este despacho bajo el radicado 11820 E.D. y en el cual resulta afectado su poderdante el señor Carlos Julio Medina, se adelanta bajo la cuerda procesal y sustancial estable​cidas en la ley 793 de 27 de diciembre del año 2002.

Ello no obedece a un capricho de este despacho, sino que responde al régimen de tran​sición que incorporó la ley 1708 de 2014 en sus artículos 217 y 218, donde refiere que los procesos en los que se haya emitido resolución de inicio antes de la expedición y entrada en vigencia de la mencionada Ley, se seguirán rigiendo por la Ley 793 Ibídem.

Para el caso concreto, la resolución de inicio se profirió el día 13 de diciembre de 2010, lo que nos ubica en la precitada norma, pues la vigencia de la misma se da 6 meses después de su promulgación es decir el día 21 de julio del año 2014. […] Es por lo anterior, que se debe negar su pretensión de levantamiento de medidas cautelares, en el entendido que el proceso NO SE ADELANTA por la cuerda procesal y sustancial que recoge las normas que usted cita para sustentar su petición. De otro lado, es de anotar, que si bien en la ley 793 de 2002, no hay términos específicos que impongan plazos perentorios para el levantamiento de las medidas cautelares, este delegado respetando los preceptos constitucionales frente a los plazos razonables y actuando en concordancia con los principios que alumbran a la administración pública de celeridad y eficacia, dispuso el impulso procesal pertinente, encontrándose la carpeta en secretaría para que se nombre los curadores ad lítem y continuar con el respectivo trámite para lograr una decisión de fondo oportuna.

Frente al bien en particular que despierta interés en la defensa, es decir el identificado con la matrícula inmobiliaria No. 362 -0021453 la Fiscal Sexta Especializada, el día 6 de abril de 2010 mediante oficio No. 333/ F6 USF ESP, ordenó a la Oficina de Instrumentos Públicos de Honda Tolima, el embargo y consecuente suspensión dispositiva de dominio.

Con posterioridad a ello, el día 13 de diciembre de 2010, emite resolu​ción de inicio la que en este momento se encuentra notificada. Dicha comunicación fue remitida al actor durante el trámite de primera instancia, tal y como él admite haberla recibido. Por lo anterior, la vulneración del derecho ha desaparecido y, en tal sentido, se trata de un hecho superado.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia CC T-564-2006, dijo: […] cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para dicha acción. Asimismo, en fallo CC T-190-2006, señaló: La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado.

En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera.

De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. 4. De igual modo, la Sala advierte que el amparo está dirigido a cuestionar el trámite de extinción de dominio que en la actualidad se adelanta en la Fiscalía 18 de la Unidad de Extinción de Dominio de Bogotá. Al respecto, se tiene que la Ley 793 de 2002, desarrolla la acción de extinción de dominio, consagrada directamente por el artículo 34 de la Constitución Política, y fija las reglas de procedimiento, dentro de las cuales existe una fase inicial que se surte ante la Fiscalía, en la que se promueve una investigación para identificar bienes sobre los que podría iniciarse el mencionado proceso y en la que pueden decretarse medidas cautelares, para posteriormente culminar con la decisión sobre la procedencia o improcedencia de dicha acción y, según el caso, la remisión de lo actuado al juez competente.

Cuando el Estado ejerce esa acción, en manera alguna se exonera del deber de practicar las pruebas orientadas a acreditar las causales que dan lugar a ella, ni del deber constitucional de garantizar el derecho de contradicción a quienes se reputan propietarios de los bienes y los terceros de buena fe, según el caso. Una vez iniciada la acción, la persona afectada tiene el derecho de oponerse a la pretensión gubernamental y, para que prospere, debe desvirtuar la fundada inferencia estatal, valiéndose para ello de los elementos de juicio idóneos para imputar el dominio ejecutado sobre tales bienes al servicio de actividades lícitas.

Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, pues mientras el proceso esté en curso, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario. De lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación de extinción de dominio estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

De allí que, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, con lo cual deviene improcedente la tutela solicitada. 5. De otro lado, la solicitud de amparo igualmente emerge improcedente en razón a la existencia de medios normales expeditos para atacar la hipotética mora en que puedan incurrir los funcionarios o empleados judiciales, de manera que la presencia de esos derroteros concretos, elimina la viabilidad del amparo, pues como se sabe, éste sólo puede utilizarse ante la carencia de senderos ordinarios.

En tal sentido, es claro que si una de las partes considera que, el fiscal, el juez o el secretario, entre otros, ha superado los límites temporales establecidos en la ley para que obre, puede acudir al juez disciplinario del funcionario o empleado y formular la correspondiente queja por alguna de las infracciones previstas en los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 del Código Único Disciplinario, más conocido como Ley 734 del 2002, con el fin de que se adopten los correctivos establecidos en la misma legislación. Asimismo, el numeral 7º del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), prevé como causal de impedimento el hecho consistente en que «el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada».

El artículo 105 ejúsdem prevé que si un servidor de la justicia no se declara impedido cuando concurre un motivo para ello, cualquiera de los sujetos procesales puede recusarlo. Si lo anterior es así, resulta indiscutible que el libelista tiene la posibilidad de abogar por la protección de sus derechos fundamentales al interior del proceso cuestionado, como lo es acudir al trámite de la recusación. Puesto de presente lo anterior, resulta claro que si una de las partes considera que el fiscal o el juez han superado los límites temporales establecidos en la ley para que obre, tiene mecanismos como los señalados en la regulación enunciada, cuya consecuencia, entre otras posibles, de prosperar la petición es que el asunto ingrese al despacho de otro funcionario para que se ocupe del asunto.

En ese orden, con facilidad se observa que la ley otorga varios dispositivos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos dentro de la actuación, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, de ahí que es diáfana la imposibilidad de adoptar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, máxime si hasta ahora no se ha acudido a ellos. 6.

Finalmente, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en la sentencia CC T-823-1999, en la cual dijo: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). Lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, máxime cuando, se insiste, cuenta con los mecanismos de defensa aptos para salvaguardar sus derechos fundamentales.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 196 a 199 – cuaderno No.1. PAGE 14