República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 82219 EDISON ORTÍZ QUITIAN IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14700-2015 Radicación Nº 82219 (Aprobado mediante Acta Nº 372) Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el Jefe de la Dirección de Sanidad - Área de Sanidad de Arauca -, contra la sentencia de tutela proferida el 2 de septiembre de 2015 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, a través de la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del ciudadano EDISON ORTÍZ QUITIAN, vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
Trámite al que fueron vinculadas la Dirección de Sanidad Seccional Arauca de la Policía Nacional y el Grupo de Caracterización de la Población y Actualización de Derechos de la misma Institución.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos: En el escrito genitor el actor, indica que: 1. Laboró en la POLICÍA NACIONAL desde el 10 de noviembre de 2006 hasta el 14 de julio de 2015, fecha en la cual le fue notificada la resolución de retiro No. 02995 de 2015. 2. La resolución de retiro se originó en el dictamen emitido por el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en el cual se estableció una incapacidad laboral del 19.92% con ocasión de los accidentes de trabajo que presentó. En dicho documento se señaló igualmente que no era apto para la actividad policial. 3.
Como consecuencia de los accidentes de trabajo sufridos, requiere control médico especializado, con periodicidad de dos meses. 4. La POLICÍA NACIONAL a través del responsable del Grupo de Caracterización de la Población y Actualización de Derechos le certificó que la cobertura del sistema obligatorio de salud de dicha entidad iría hasta el pasado 14 de agosto de 2015. 5.
Conforme lo anterior, y en atención a que en este momento se encuentra sin trabajo, manifiesta que él y su núcleo familiar se hayan desprovistos de seguridad social, por lo que no podrá continuar con el tratamiento médico que requiere por su discapacidad, además de que su esposa, ANA GABRIEL ZAPATA JAIME, quien se encuentra en estado de gravidez, tiene fecha probable de parto para los primeros días del mes de septiembre del año en curso. 4.
PRETENSIONES. Depreca la accionante (sic) el amparo de los derechos fundamentales “a la SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, la VIDA, DIGNIDAD HUMANA, LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS” para que, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada a través de la DIRECCIÓN DE SANIDAD, reactivar su afiliación al plan obligatorio de salud de la POLICÍA NACIONAL, tanto a él como a su esposa (en calidad de beneficiaria) y a su hijo por nacer, hasta tanto se puede reubicar laboralmente como trabajador dependiente o independiente, accediendo al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Luego de disponer como medida provisional al Director de Sanidad de la Policía Nacional el adelantamiento de las gestiones administrativas tendientes a la reincorporación del accionante y su núcleo familiar al plan obligatorio de salud de dicha entidad, la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca avocó conocimiento del asunto y ordenó correr traslado de la demanda a los accionados, para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1.
La Jefe Seccional de Sanidad Santander (Encargada) solicitó no acceder a las pretensiones del demandante al no encontrarse relacionado entre los que pudiera considerarse como beneficiarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, amén que las necesidades médicas del actor y su núcleo familiar pueden ser atendidas a través del Régimen Subsidiado en Salud, donde el Estado está en la obligación de afiliar a la población sin empleo, contrato de trabajo o de escasos ingresos. 2.
El Jefe de Área de Sanidad Arauca luego de señalar que el actor prestó sus servicios a la institución por más de nueve años como patrullero y que una vez constituyó la unión marital de hecho con ANA GABRIEL ZAPATA JAIME, ésta fue incluida como beneficiaria del subsistema de salud, así como de advertir las circunstancias que conllevaron al retiro del demandante, indicó que éste y su núcleo familiar actualmente no se encuentran dentro de los destinatarios del Sistema de Salud de la entidad, al no hacer parte de la nómina de la Policía Nacional, dada su desvinculación de la Institución. Advirtió que la tutela resulta improcedente en tanto el actor cuenta con el régimen contributivo o subsidiado en salud para que atienda sus requerimientos en ese sentido. 3.
El Director de Talento Humano de la Policía Nacional señaló que dada la situación médico laboral del accionante, a la autoridad castrense no le quedaba otra alternativa que proceder a su retiro, conforme lo previsto en los artículo 54 y 55 del Decreto 1795 de 2000. Agrega que en el presente evento no es procedente la acción constitucional por cuanto el accionante puede, en los términos previstos en la norma contenciosa administrativa, atacar las decisiones del Tribunal Médico Laboral y de contera la resolución que ordenó su desvinculación de la Policía Nacional, amén de que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 2 de septiembre de 2015 por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, concediendo el amparo a los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de EDISON ORTÍZ QUITIAN y su núcleo familiar, ordenando en consecuencia, al Director de Sanidad de la Policía Nacional, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, los vinculara al subsistema de salud de la Institución. En sustento, argumentó que la Policía Nacional tenía la obligación de continuar brindando la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica, al haberse acreditado que la lesión o enfermedad que padece el demandante es producto directo del servicio, pues se generó en razón o en ocasión del mismo, además de que la beneficiaria del actor es un sujeto de especial protección dado el estado de gravidez en el que se encuentra.
Aclaró, finalmente que la afiliación del actor al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, se mantendrá hasta tanto supere las afecciones derivadas de la prestación del servicio y la de ANA GABRIEL ZAPATA JAIME y el menor que está por nacer hasta surtidas todas las etapas relativas al parto y controles al nacimiento del infante, comprendiendo también el tratamiento de las afecciones que con ocasión de ello se generen en la salud de éstos, el cual bajo ninguna circunstancia será interrumpido.
LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, el Jefe de la Dirección de Sanidad - Área de Sanidad de Arauca lo impugno, reiterando que la Policía Nacional, no está legalmente autorizada para prestar los servicio de salud al demandante y a sus beneficiarios, en la medida que éste ya no es miembro activo de la Institución -artículos 18 y 18 del Decreto 1795 de 2000-, precisamente ateniendo el acto administrativo suscrito por el Director General de la Policía Nacional que ordenó su desvinculación, con base en una recomendación realizada por el Tribunal Médico Laboral.
CONSIDERACIONES Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Arauca, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, de la cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Ahora bien, la solicitud de amparo constitucional, presentada por el ciudadano EDISON ORTÍZ QUITIAN, estuvo orientada, en esencia, a que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, su vinculación al subsistema de salud, en la medida que luego de su retiró fue desvinculado, desconociendo que la enfermedad que padece es producto directo del servicio, pues se generó con ocasión del mismo, pretensión a la cual se opone la autoridad accionada al considerar que como éste ya no es miembro de la Institución, no está en la obligación legal de prestarle los servicios médicos que requiere.
En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con la prerrogativa a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección de la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad (CC T-1063 de 2004), casos en los cuales se ha ordenado a las E.P.S., o a las A.R.S., prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para su restablecimiento.
Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial como en efecto lo señaló el impugnante cese, pues es lógico que el sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.
Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, ya que no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.
En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército Nacional, o a la Policía Nacional, se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera «apto para el servicio », lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas; luego si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.
Al respecto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento, luego de traer a contexto el criterio que sobre el particular viene reiterando -CC T-063 DE 2007-, expuso las siguientes conclusiones: (…) (i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.
(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.
(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.
(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia. En este caso, se tiene por cierto que EDISON ORTIZ QUITIAN ingresó a la Policía Nacional en óptimas condiciones de salud, aspecto que no fue desvirtuado ni cuestionado por la demandada.
Así mismo, que durante el lapso de prestación del servicio sufrió unos traumas en la región lumbar y en la mano izquierda que le ameritaron el diagnóstico de «1. HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1 sin radiculopatía que deja como secuela lumbalgia mecánica crónica. 2. Trauma en mano izquierda que deja como secuela masa (posible hematoma en procedo de licuefacción)… »[footnoteRef:1] y respecto de las cuales le ha sido ordenada consulta de control o seguimiento por medicina especializada: «REHABILITACION », Subespecialidad «FISIATRÍA », patologías que conllevaron a que fuera calificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía con una incapacidad permanente parcial, no apto para la prestación del servicio y que culminó con su desvinculación de la Institución. [1: Véase el acta del Tribunal Médico Laboral folios 14-22 ] Por lo tanto, de rigor entonces resulta concluir que hasta ahora se dan los presupuestos que ha previsto la jurisprudencia constitucional para que se proporcionen al actor los servicios médicos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares hasta cuando sea necesario para la recuperación de su salud conforme a lo indicado por el médico tratante.
Ahora, impone destacar que justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada, independientemente el motivo. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: EXAMENES PARA RETIRO.
El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Confrontado lo anterior con la situación particular del actor, se tiene que es obligación de la institución realizar el examen de retiro, pues a través de éste se determinará si EDISON ORTIZ QUITIAN tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, una indemnización o la prestación de servicios asistenciales y de salud, por ende, tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, en tales eventos, subsiste la obligación de prestar los servicios en salud, independiente de la causa que dio origen al retiro, toda vez que: “… si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.
La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” (CC T-020 de 2008).
En ese orden de ideas, como hasta el momento no se ha realizado el examen de retiro de la institución, ningún juez constitucional podría en un Estado Social y de Derecho ignorar la situación de enfermedad del demandante y la obligación que le asiste a los organismos militares como la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de verificar su estado de salud para brindar el tratamiento pertinente o prestaciones que resultaran procedentes con fundamento en el principio de solidaridad y respeto de los derechos del individuo garantizados en la Carta Política.
Al momento de notificarse la resolución que ordenó el retiro del accionante de la Policía Nacional, esto es, el 14 de julio de 2015, se le hizo saber que contaba con sesenta días para realizarse los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000. Así las cosas, ninguna modificación se impone frente al fallo objeto de impugnación, en la medida en que la Corte participa ampliamente del razonamiento y la decisión adoptada, toda vez que la doctrina constitucional, se reitera, ha sido conteste en proteger por la vía de la acción de tutela la salud de aquellos ex miembros de las fuerzas militares o de la Policía Nacional que han sufrido deterioro de la misma durante el servicio activo, debiéndose agotar los procedimientos administrativos relacionados con el tema, los cuales en el presente caso, no han culminado.
Ahora, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción, la tutela de los derechos fundamentales del actor envuelve como es lógico a su núcleo familiar, constituido por su esposa en estado de embarazo y su hijo que está por nacer, sujetos de especial protección, pues no solamente los artículos 43 y 44 de la Constitución Política así lo determinan, sino que adicionalmente ha sido el marco normativo a nivel constitucional el que ha establecido la obligación del estado y de los particulares de proteger de manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas, requiriendo de una garantía efectiva y prevalente el ejercicio de sus derechos[footnoteRef:2]. [2: C.C. ST 996708 y ST 088/08 entre otras.] En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado, conforme los motivos expuestos. 2. Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2