República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 82335 RODRIGO DE JESÚS RENDÓN CANO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14699-2015 Radicación Nº 82335 (Aprobado mediante Acta No. 372) Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado del accionante RODRIGO DE JESÚS RENDÓN CANO, contra la sentencia de tutela del 19 de agosto de 2015 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 20 Seccional de dicha ciudad.

ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena: Empieza por decir el accionante, que actualmente se surte la investigación bajo el No. 202.892 en la Fiscalía Seccional No. 20, seguida contra el señor RODRIGO DE JESÚS RENDÓN CANO por el punible de estafa. Manifiesta el togado, que interpuso recurso de reposición en fecha (10) de julio de los cursantes, contra la decisión adiada (23) de junio de la anualidad, a través de la cual se dispuso el CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN, indica que el recurso fue resuelto de forma desfavorable mediante auto del (23) de julio de este año, pero anota que no fueron resueltas las inconformidades por él presentadas, y que no se dio el traslado del dictamen pericial No. 3561 del CTI, suscrito por los investigadores José Tadeo Zakzuk Martínez y Edrulfo Pérez Contreras, a lo cual considera que se le ha coartado su derecho de defensa.

Así mismo, argumenta que la accionada guardó silencio frente a la solicitud de designar un perito economista, a efectos de determinar el avaluó de los posibles perjuicios que se llegasen a ocasionar. Solicita el accionante le sean amparados sus derechos fundamentales, y en consecuencia se ordene a la entidad accionada el restablecimiento de los mismos, procediendo a decretar la nulidad de la Resolución del (23) de julio de 2015, y en su lugar disponer de una nueva donde se resuelva de fondo el recurso de reposición interpuesto por el actor.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena ordenó correr traslado a la accionada para que ejerciera el derecho de contradicción. Al respecto, la Fiscal 20 Seccional de Cartagena, luego de hacer una sinopsis de la actuación procesal que se adelanta contra el accionante incluida la cuestionada, indicó que la demanda de tutela carece de cualquier soporte jurídico, conformando una estrategia dilatoria para no dejar avanzar el proceso.

Así por ejemplo señala que si lo que pretende es que se corra traslado del dictamen pericial, ello bien puede solicitarlo en la etapa de juzgamiento. No es necesario designar un perito para que tase los daños por cuanto la cuantía de estos ha sido acordada por los sujetos intervinientes en sendas actas de acuerdos, amén de que la conducta no está prescrita en la medida que el delito de estafa es agravado, conforme lo señala el artículo 267 del Código Penal.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 19 de agosto de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, negando el amparo solicitado, al considerar que la tutela no es una tercera instancia, ni está instituida como una jurisdicción paralela a la establecida en el ordenamiento jurídico y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados han sido desfavorables, amén de que el actor cuenta con mecanismos procesales pertinentes para debatir los cuestionamientos que por esta sede constitucional realiza dentro de la investigación penal que se sigue en su contra LA IMPUGNACIÓN Notificado de contenido del fallo el apoderado del accionante lo impugnó, insistiendo en que la fiscalía accionada vulneró sus garantías fundamentales al proferir la resolución de 23 de julio de 2015 y no haber dado traslado al dictamen pericial No. 3651 G.D.C.A.P., así como que guardó silencio frente a la designación de un perito economista con el objeto de que determinara la cuantía de los perjuicios ocasionados.

Agrega que la resolución del 23 de julio de 2015 carece de motivación en sus considerandos, al no contestar los argumentos expuestos por las partes, así como que tampoco justificó las razones de orden jurídico, legal y probatorio por las cuales no se revocó el cierre de la investigación, aspectos que sin lugar a dudas constituyen un defecto orgánico y una violación directa a la constitución política.

Hace referencia además a que existe un perjuicio en la medida que se están imputando agravantes genéricos en razón de la cuantía, sin que esté determinada técnicamente por los procedimientos científicos establecidos por el legislador. En ese orden, solicita la revocatoria del fallo impugnado para que en su lugar se accedan a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, del cual es su superior funcional, en actuación que involucra a la Fiscalía 20 Seccional de la misma ciudad. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la censura del demandante se origina en su inconformidad con la decisión del 23 de julio de 2015 emitida por la Fiscalía 20 Seccional de Cartagena que no revocó la resolución que decretó el cierre de la investigación en el proceso penal que se le adelanta por el delito estafa agravada, la cual considera transgresora de sus derechos fundamentales, pues en su criterio, debió accederse a la práctica de algunas pruebas periciales, así como para que se diera el trámite previsto en el artículo 254 de la Ley 600 de 2000 – contradicción del dictamen pericial, amén de que está viciada por falta de motivación al no haberse resuelto sus pretensiones.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley. Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). Ahora, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Así las cosas, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Descendiendo al caso en estudio, demostrado es que la actuación penal en la que se adoptó la decisión que hoy se cuestiona, esto es, la negativa a reponer la resolución que decreto el cierre de la investigación, aún no ha concluido, pues ni siquiera se ha calificado el mérito del sumario.

En consecuencia, no le es permitido al juez constitucional intervenir, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, lo que es contrario al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. En efecto, el artículo 255 de la Ley 600 de 2000, trámite bajo el cual se adelanta la investigación contra el accionante, prevé que si las partes tiene alguna objeción frente a los dictámenes periciales que allí se hubiesen practicado, podrán proponerlo hasta antes de que finalice la audiencia pública, la cual ni siquiera ha iniciado, es más, ni siquiera ha culminado la etapa de la investigación, pues se reitera, no se ha calificado el mérito del sumario.

Además, no debe olvidarse que toda irregularidad que se presente en la etapa de investigación, bien puede ser alegada en el término de traslado previo a la audiencia pública previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000, oportunidad en la cual también se podrán solicitar aquellas pruebas que se consideren pertinentes, conducentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos materia de juzgamiento.

Ahora, es al interior del proceso donde se deberá demostrar directa o indirectamente los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como la responsabilidad penal del acusado, ya sea a través el contrainterrogatorio, con las pruebas de descargo, en los alegatos, e incluso, podrán interponer los recursos ordinarios en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias judiciales que decidan el asunto y, en últimas, pueden acudir al recurso extraordinario de casación de considerarlo necesario, en orden a defender en forma eficaz las garantías que reclaman por este medio constitucional.

Por tanto, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo. Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

(CC T-1343/01). Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial, al interior del asunto penal que se adelanta contra RODRIGO DE JESÚS RENDON CANO, la petición de amparo propuesta estaba destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad, como bien lo concluyó el Tribunal A quo. Acorde con lo anterior la confirmación del fallo impugnado es la determinación que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2