Radicado Nº 94086 ALBA NANCY PINILLA BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14691-2017 Radicación Nº 94086 Acta 306 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la accionante ALBA NANCY PINILLA BELTRÁN, contra la sentencia de tutela de 25 de agosto de 2017, emitida por la Sala Penal de Extinción del Derecho del Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual se negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y buena fe, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Universidad de Pamplona.
ANTECEDENTES Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: 3.1. Del escrito de tutela, se colige que la ciudadana ALBA NANCY PINILLA BELTRÁN, se inscribió para participar en el concurso abierto de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo No. 542 del 02 de julio de 2015, destinado a proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes a la planta de personal del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda. 3.2.
Afirma la accionante, que lo hizo para el cargo de profesional especializada, código 222, grado 21 OPEC 212957 de la Convocatoria 328 de 2015, el día 11 de agosto de ese mismo año. Cargo que según el Acuerdo 542, estaba clasificado en el Grupo al cual le correspondía la fase de prueba, en la que se debía surtir las siguientes etapas: 1) convocatoria y divulgación; 2) inscripción; 3) verificación de requisitos mínimos; 4) aplicación de pruebas; 4.1.) pruebas para grupos I y II; 4.2.) pruebas sobre competencias básicas y funcionales; 4.3.) prueba de entrevista; 4.4.) valoración de análisis de antecedentes. 3.3.
Que las etapas de “ verificación de requisitos mínimos, pruebas básicas y funcionales, pruebas comportamentales, entrevista con análisis de estrés de voz” fueron superadas con puntaje satisfactorio según la escala de calificación aprobatoria establecida en la Convocatoria. 3.4. Advierte que en la prueba de valoración de análisis de antecedentes, se le dio una puntuación de 15 a su experiencia, calificación que es incorrecta como quiera que debe ser de un valor de 40, como quiera que para el cargo que ella se inscribió el requisito exigido es el de “experiencia profesional” y no el de “experiencia profesional relacionada”. 3.5.
Respecto de lo anterior, manifestó que en la etapa correspondiente cargó los documentos, aportando el título profesional (numerado como folio No. 5), con el que acreditaba tener el título de ingeniera de sistemas, otorgado el 17 de diciembre de 1992, momento a partir del cual se debía contar su experiencia como profesional, ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 18 del Acuerdo 542 de 2 de julio de 2015. 3.6.
Añade que aportó otros documentos, relacionados con su actividad laboral, con los que acreditaba un total de experiencia de 16 años, 9 meses y 25 días (equivalente a 201 meses y 25 días). 3.7. Reitera que de acuerdo con la descripción del cargo OPEC 242957, numeral 2º, cumple el requisito de estudio ya que tiene el título de profesional de ingeniería, más sin embargo y como quiera que no tiene “título de posgrado relacionado con las funciones del cargo” ni otro título profesional, se debe aplicar el numeral primero de las equivalencias, esto es, “ título profesional establecido en el requisito de estudio, y sesenta (60) meses más de experiencia profesional”, por lo que a su experiencia de 201 meses y 25 días se le debe restar 60 meses, en la etapa de verificación de requisitos mínimos, quedando para la “evaluación de la etapa de valoración de análisis de antecedentes un valor de 141 meses y 25 días”. 3.8.
Que de acuerdo con el anterior cálculo y con lo señalado en el artículo 50 del Acuerdo 542 del 02 de julio de 2015, relativo a la “valoración de experiencia adicional, para Nivel Profesional Grupo I, ” el puntaje correcto sería el de 40 y no el de 15 como lo calificó la Universidad de Pamplona. 3.9. Indica que una vez conoció el resultado de “valoración de análisis de antecedentes” el 20 de diciembre de 2016, dentro de las fechas señaladas para la reclamación, a través del aplicativo de convocatorias de la Comisión Nacional del Servicio Civil, envió solicitud de corrección del puntaje dado a la “experiencia profesional”, petición que fue contestada por la Universidad de Pamplona, el que no se tuvo en cuenta la certificada por Bancafé, que era del 7 de diciembre de 1992 al 16 de mayo de 2002, es decir, 9 años y 5 meses. 3.10.
Por otra parte resalta que no es cierto que la OPEC exija experiencia relacionada ya que al revisar la descripción del cargo 212957, la requerida es la de “experiencia profesional” siendo diferente a la relacionada como lo define el Acuerdo. 3.11. Luego menciona, que en el mes de febrero de 2017, fecha posterior a la que radicó derecho de petición ante la Universidad de Pamplona, ésta mediante otra comunicación dio alcance a la primera reclamación, “ ratificando la calificación obtenida por la aspirante ALBA NANCY PINILLA BELTRÁN de la convocatoria 328-2015 de la Secretaría Distrital de Hacienda, en lo pertinente a los resultados de prueba de valoración”.
Contestación de la cual también resalta, que se evidencia el criterio personal del evaluador, como quiera que no se puede aplicar normas actuales a 25 años atrás, ello al precisarse que la “certificación laboral expedida por Bancafé, acreditando que laboró en los siguientes cargos (…), no puede ser validos en la prueba de valoración de antecedentes, toda vez que los mismos corresponden a nivel inferior (Asistencial Técnico) al requerido para el cargo a proveer”, lo cual a juicio de la actora, no puede ser analizado en aplicación de la Ley 909 de 2004, sino de lo contemplado en el Artículo 18 del Acuerdo 542 de 2015, referente a la “experiencia profesional”. 3.12.
Que el 18 de enero de 2017, envió vía correo electrónico a la cuenta atenciónalciudadano@cnsc.gov.co, derecho de petición dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando que se tuviera en cuenta la normatividad de la convocatoria y se corrigiera la calificación de la prueba de valoración de antecedentes. Petición que fue contestada el 09 de febrero de 2017, en la que se le comunicó que “ solo es posible contabilizar la experiencia profesional desde el 16 de mayo de 2002 hasta el 24 de febrero de 2005, en razón a que las actividades desempeñadas con anterioridad a ese fecha, no correspondía al nivel profesional…”.
Contestación de la cual señala y reitera, que en ésta se evidencia que va más allá de la norma acordada para la Convocatoria, como es el Acuerdo 542 de 02 de julio de 2015, más aun cuando se aplican criterios y conclusiones personales del evaluador desconociendo perfiles de los cargos de Bancafé al aplicar la Ley 909 de 2004. 3.13. Por último advierte que a la fecha no se ha publicado la lista de elegibles del cargo, como quiera que la convocatoria se encuentra suspendida desde el cuatro de abril del año en curso. 4.
Pretensiones. / Con fundamento en los supuestos hechos antes reseñados, la demandante considera que se ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y buena fe, por lo que solicita por vía de tutela sean amparados, y como consecuencia de ello se ordene a las accionadas “incluir dentro del puntaje de evaluación de Valoración de Antecedentes su experiencia profesional desde el 17 de diciembre de 2012 al 16 de mayo de 2009, es decir, 9 años y 5 meses, tiempo que no fue tenido en cuenta en el puntaje asignado.”.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el a quo ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas y a las involucradas para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniendo las siguientes respuestas: 1. El Director de la Oficina Asesoría de la Universidad Pamplona, luego de hacer referencia a los principios y normatividad bajo la cual se rige la convocatoria, solicitó la declaratoria de improcedencia del amparo deprecado ante la subsidiaridad de la acción, al contar la interesada con otros medios de defensa judiciales para el logro de sus pretensiones. 2.
En similares términos se pronunció la Comisión Nacional del Servicio Civil, agregando que la calificación de los antecedentes de la accionante se ajustó a los parámetros establecidos en la Convocatoria 328 y el artículo 48 del Acuerdo 542 de 2015, donde la experiencia para calificar en la fase de valoración de antecedentes es la profesional, respecto a la cual la actora, presentó título profesional de ingeniería de sistemas, expedido el 17 de diciembre de 1992, situación que en el marco del proceso de selección solo se validaba a partir de la terminación de materias, la obtención del título profesional o con la expedición de la tarjeta profesional.
EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido por la Sala Penal de Extinción del Derecho del Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, el 25 de agosto de 2017, negando por improcedente el amparo constitucional deprecado, ante la subsidiaridad de la acción constitucional, pues la actora tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, como acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, amén de que las accionadas en cada una de las fases del proceso de la convocatoria 328, en especial, la valoración de antecedentes, cumplieron a cabalidad los lineamientos del Acuerdo 542 de 2015, es más, todas y cada una de sus reclamaciones han sido debidamente atendidas.
LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, reiterando los argumentos de la demanda, que las accionadas calificaron indebidamente sus antecedentes al desconocer 9 años y 5 meses de experiencia profesional. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal de Extinción del Derecho del Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En este caso no hay duda que la censura constitucional que presenta ALBA NANCY PINILLA BELTRÁN se dirige a cuestionar los actos administrativos por medio de los cuales se resolvió la reclamación administrativa que presentó contra la Convocatoria No. 328 de 2015, para proveer por concurso abierto de méritos el cargo denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 21, al considerar que no se valoró adecuadamente las equivalencias de formación académica y experiencia laboral conforme lo establecido en el Decreto 542 de 2015. 4.
De entrada, advierte la Sala que el amparo constitucional que presenta la accionante resulta a todas luces improcedente, pues desconoce el presupuesto de subsidiariedad que rige el trámite de tutela, cuya naturaleza no es la de un recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, y menos se constituye en la vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, más cuando la quejosa cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, esto es, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para efectos de determinar si los actos administrativos a través de los cuales le fue resuelta una reclamación administrativa, comportan alguna lesión a sus garantías fundamentales.
La situación así planteada permite concluir que no es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y, menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin, como lo son en este caso las acciones de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión de contenido particular y concreto de diciembre de 2016 y febrero de 2017, a través de las cuales se ratificó un puntaje total respecto de la valoración de antecedentes de 31.70.
La Corte Constitucional en sentencia T- 555 de 2004, en relación con la existencia de otros mecanismos ha sostenido: En materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.
Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: (…) Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
Es más, la actora cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Dentro del material probatorio, no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que la demandante haya agotado alguno de tales medios judiciales para debatir la legalidad de los actos administrativos que le resultaron en desfavor, situación que desde ahora, pone de manifiesto la improcedencia de la acción de tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad.
No otra razón sino la voluntad de la accionante en obtener una interpretación diversa a la efectuada por las autoridades administrativas, respecto de la valoración de los antecedentes, es la motivación que la alienta a acudir a la presente acción de amparo constitucional[footnoteRef:1], reclamando la protección de derechos fundamentales cuya transgresión de entrada no se aprecia configurada; además porque conforme las respuestas dadas por las demandadas se observa que fueron consideradas las normas sobre la materia, cuyo debate de legalidad se debe presentar ante el juez natural como ya se indicó. [1: Dije textualmente la accionante: « […] Se equivocó la Comisión Nacional del Servicio Civil al decir que los requisitos mínimos para el cargo en cuestión son de 36 meses y en otro aparte dice de 1095 días (que equivale a 36.5 meses) de los cuales una contradice la otra dentro de la misma respuesta, cuando en realidad el cargo para el cual aplique tiene requerimientos mínimos de 60 meses de experiencia profesional.
También se equivocó al decir que yo acreditaba 1936 días que equivalen a 64.53 meses y que 841 días equivalentes a 28.03 meses para puntuar en la fase de valoración de antecedentes, cuando la realidad es que el cargo requería 60 meses para la valoración de requisitos mínimos y que yo acreditó un total de experiencia profesional de 201 meses 25 días los cuales se les resta 60 meses para cumplimiento de requisitos mínimos quedando un total de 141 meses y 25 días para valoración de antecedentes, los cuales están en el rango de 85 meses o más para un aplicar un puntaje de 40 y no de 15 como lo concluye la respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Y aun con más asombro veo que se equivoca totalmente en su respuesta a mi caso tutelado refiriéndose a mi experiencia en el periodo del 17 de septiembre de 1985 al 2 de septiembre de 1986 con el Banco Bogotá, y no al periodo objeto de mi petición…». Fls. 117-118 C.O. 1.] 5. Pero más allá de lo anterior, tampoco fue demostrado por la actora que las decisiones administrativas por medio de las cuales no se accedió a sus peticiones de elevar el puntaje obtenido en la valoración de su hoja de vida, fueran arbitrarias o inconsultas, alejadas de la razonabilidad o constituyeran una franca vía de hecho.
En efecto, véase como el artículo 48 del Acuerdo 452 de 2015, dispone que la experiencia a puntuar en la fase de valoración de antecedentes es la experiencia profesional, la cual de conformidad con los artículos 20 ibídem y 11 del Decreto 785 de 2005, debe ser entendida como aquella adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesión, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.
En ese orden, si la accionante PINILLA BELTRÁN presentó título profesional de Ingeniería de Sistemas conferido por parte de la Universidad INCCA de Colombia, expedido el 17 de diciembre de 1992, lo jurídicamente procedente era que su experiencia profesional se analizara a partir de esa fecha, siempre y cuando se hubiera ejercido en las actividades propias de la profesión exigida para el desempeño del cargo, como en efecto lo realizaron las accionadas.
Y aunque ciertamente como lo señala la demandante, las accionadas no consideraron aquella experiencia acreditada con la constancia laboral expedida por Bancafé del 17 de diciembre de 1992 al 15 de mayo de 2002, ello no significa que por tal razón se le estén vulnerando sus derechos fundamentales, pues como lo explicó la Comisión Nacional del servicio Civil, ello obedeció a que las actividades que durante dicho lapso desempeñara no corresponden al nivel profesional exigido para el cargo – artículo 19 del Acuerdo 542 de 2015-. 6.
De otra parte, no debe dejarse de lado, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que, aun existiendo un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, en sentencia T- 823 de 1999, ha sostenido que: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto). Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de las entidades demandadas ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta a por ALBA NANCY PINILLA BELTRÁN no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando no está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable.
Así, no se puede dejar de lado que la interesada no demostró la existencia de una real afectación a sus garantías constitucionales, o alguna situación apremiante que exija el amparo, pues al aspirar al cargo convocado solo ostenta una mera expectativa, mas no un derecho adquirido, por lo que no se aviene configurada alguna causa razonable para la protección constitucional así sea de manera transitoria, máxime cuando continúa en el proceso de selección, pues se reitera, la inconformidad es sobre el criterio valorativo que tuvieron las accionadas para analizar sus antecedentes, lo cual por cierto despeja cualquier infracción al derecho al trabajo. 7.
Además, se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque PINILLA BELTRÁN no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Comisión Nacional del Servicio Civil le haya valorado sus antecedentes sin haber considerado que la experiencia profesional se debe analizar desde el momento en que obtuvo el título o que la considerada no corresponden al nivel profesional exigido para el cargo, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que la libelista se abstuvo de demostrar. 8.
Así las cosas, no se observa arbitrariedad alguna en las decisiones administrativas adoptadas por las accionadas, ya que fueron debidamente soportadas en la normatividad aplicable y en las pruebas allegadas, y por ende, ningún reparo constitucional se puede realizarse al respecto. Menos, cuando se advierte garantizado a la demandante el ejercicio del derecho de contradicción contra las decisiones que le resultaron desfavorables ante la misma administración, sin que pueda predicarse alguna afectación al debido proceso, todo lo cual confirma que el amparo está destinado a fracasar. 9.
Lo anterior, resulta más que suficiente para concluir en la improcedencia de la acción de tutela presentada por ALBA NANCY PINILLA BELTRÁN, ante la carencia de presupuesto de subsidiariedad, sin que se hubiera demostrado la necesidad de una intervención transitoria por ausencia de un perjuicio de carácter irremediable. En consecuencia, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas.
Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17