Tutela No. 94033 CARLOS JULIO NÁÑEZ MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14690-2017 Radicación Nº 94033 Acta 306 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por CARLOS JULIO ÑÁÑEZ MARTÍNEZ, en su calidad de Fiscal 001 de la Unidad de Reacción Inmediata de Santander de Quilichao, Cauca, contra el fallo de tutela proferido el 17 de julio de 2017, por la Sala Constitucional del Tribunal Superior Popayán, mediante el cual le negó por improcedente el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por los Juzgados 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Santander de Quilichao, dentro del proceso que se adelanta contra Francisco Javier Viafara Ruco y Gerson Antonio Pérez Delgado, a quienes se les formuló imputación por los delitos de tráfico de estupefacientes y fuga de presos.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Considera el accionante CARLOS JULIO ÑÁÑEZ MARTÍNEZ, en su condición de Fiscal 001 de la Unidad de Reacción Inmediata de Santander de Quilichao –Cauca, que dentro del proceso penal que se adelanta por los presuntos delito de tráfico de estupefacientes contra los ciudadanos Francisco Javier Viafara Ruco[footnoteRef:1] y Gerson Antonio Pérez Delgado, se ha incurrido en el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso. [1: Adicionalmente se le imputó el delito de fuga de presos.] En sustento, advierte que el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santander de Quilichao, Cauca, en audiencia de 21 de abril de 2017, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento a Francisco Javier Viafara Ruco[footnoteRef:2], al considerar que en su caso no se cumplía con los presupuestos legales previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, decisión confirmada el 9 de mayo de 2017 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma localidad. [2: Respecto de Gerson Antonio Pérez Delgado, la Fiscalía se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento.] Estima el delegado fiscal que tales determinaciones constituyen una vía de hecho, desconocedora de las prerrogativas fundamentales, ante su evidente falta de motivación, pues se efectuaron manifestaciones sin fundamento, desechando la información que brindaban los elementos materiales probatorios puestos a su disposición (en extenso se dedica a señalar lo que en su sentir demostró con cada uno de los medios de conocimiento aportados y porque era procedente la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva), amén que desconocieron precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal aplicables al caso en concreto, en tanto se referían a la tipificación de los delitos imputados.

En ese orden, solicitó dejar sin efectos las decisiones que se abstuvieron de imponer medida de aseguramiento a Francisco Javier Viafara Ruco por los punibles de tráfico de estupefacientes y fuga de presos, para que en su lugar, se disponga, realizar una nueva audiencia con observancia plena del debido proceso que le asiste a la Fiscalía General de la Nación y demás partes.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior A quo ordenó correr traslado a los accionados e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas. 1. El doctor Carlos Alberto Latorre Ledezma, en su condición de defensor público de los procesados, solicitó declarar la improcedencia de la acción, al considerar que la tutela no es un mecanismo adicional o supletorio de los procedimientos judiciales ni menos puede recurrirse a la misma para habilitar términos y etapas precluidas que ha dejado superar el interesado, máxime cuando la violación al debido proceso brilla por su ausencia, pues las decisiones censuradas se adoptaron no solo con fundamento en la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, sino con los mismos elementos probatorios aducidos por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, los cuales por cierto no permitieron acreditar los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 para imponer una medida de aseguramiento de detención preventiva. 2.

El Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santander de Quilichao, Cauca, explicó los motivos por los cuales se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al ciudadano Francisco Javier Viafara Ruco por los punibles de tráfico de estupefacientes y fuga de presos. 3. El titular del Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Santander de Quilichao, Cauca, solicitó negar el amparo invocado, como quiera que la tutela no es una tercera instancia para cuestionar las decisiones judiciales que gozan de acierto y legalidad, máxime cuando éstas se sustentaron en motivos razonables, lo que las aleja de ser arbitrarias o caprichosas.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Popayán el 17 de julio de 2017, negando la demanda de amparo al desconocerse los principios de residualidad y subsidiariedad, pues la Fiscalía cuenta con mecanismos ordinarios dentro del proceso penal que se sigue contra los ciudadanos Francisco Javier Viafara Ruco y Gerson Antonio Pérez Delgado, para solicitar la nulidad del proceso.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo CARLOS JULIO ÑÁÑEZ MARTÍNEZ, en su calidad de Fiscal 001 de la Unidad de Reacción Inmediata de Santander de Quilichao, Cauca, manifestó su voluntad de impugnarlo, insistiendo en las irregularidades sustanciales que se cometieron por los funcionarios accionados al abstenerse de imponer medida de aseguramiento a FRANCISCO JAVIER VIAFARA RUCO.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Popayán, a través del cual fue declarada improcedente la acción de tutela invocada por CARLOS JULIO ÑÁÑEZ MARTÍNEZ, en su calidad de Fiscal 001 de la Unidad de Reacción Inmediata de Santander de Quilichao –Cauca-. 2.

Previo a resolver de fondo el asunto debe reiterarse la posibilidad de la Fiscalía General de la Nación de intervenir como accionante en el trámite de una tutela, cuando sean vulneradas las garantías fundamentales que como parte en el proceso penal le asisten a ella o a las víctimas del punible, tal y como se evidencia en este asunto, pues la supuesta irregularidad denunciada ocurre en el trámite de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, solicitada por quien hoy funge como demandante.

Sobre el particular esta Sala de Decisión recientemente en la sentencia STP5739-2017 señaló: […] debemos referirnos en primer término a la legitimidad de la Fiscalía para acudir a la vía de tutela, y es a partir de la sentencia CC T-365/95, que se posibilitó al representante del ente acusador para que pueda actuar como parte activa dentro del trámite de tutela, siempre y cuando hayan sido vulnerados los derechos fundamentales que como interviniente en el proceso penal le asisten a él o a las víctimas del delito.

Además, ha dicho la Sala de Casación Penal que: … dentro de los fines esenciales del Estado están los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política; y que las autoridades de la República, entre ellas las judiciales, están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del ente estatal y de los particulares (artículo 2 de la Constitución).

Con tales propósitos y concretamente en el campo del derecho penal, el artículo 250 superior, modificado por el 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, atribuye, como deber de la Fiscalía General de la Nación, y como facultad para los jueces, el de solicitar e imponer, respectivamente, las medidas necesarias para « la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito».

(CSJ AP, 3 de julio de 2013, Rad. 40.632). Y también: En ese propósito, la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando la consecución de la protección y eficacia de los derechos fundamentales se ve obstaculizada con la comisión de conductas punibles, las autoridades estatales, en particular las judiciales, en cumplimiento de sus facultades, tienen que adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restablecer los derechos quebrantados de las víctimas en la medida de lo posible y aplicar las sanciones previstas a los responsables, ya que sólo así se pueden sentar las bases de la convivencia pacífica entre los individuos y lograr un orden social justo, ambos valores fundamentales de nuestro régimen constitucional.

(Cfr. CSJ SP, 21 de noviembre de 2012, Rad. 39858). De lo anterior, concluyó esta Sala de Tutelas en decisiones CSJ STP, 12 de noviembre de 2013, Rad. 70.449 y STP 14294-2014 que: … la Fiscalía General de la Nación tiene la misión funcional de velar por la protección de los derechos que le asisten a las víctimas de la conducta punible y en tal virtud, propender por la adopción de medidas que permitan resarcir los derechos que en su sentir, pudieren haber sido conculcados tanto a ella como a las víctimas que protege.

Cabe precisar entonces, que la Fiscalía General de la Nación tiene la posibilidad de intervenir como accionante en el trámite de tutela, cuando sean vulneradas las garantías fundamentales que como parte en el proceso penal le asisten a ella o a las víctimas del punible […]. 3. Aclarado lo anterior, habrá de recordarse que el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 4.

Ahora, en el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad del accionante está dirigida a cuestionar la decisión judicial emitida el 9 de mayo de 2017 por el Juzgo 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Santander de Quilichao, Cauca, que confirmó la proferida por el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, que se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento a Francisco Javier Viafara Ruco, por los delitos de tráfico de estupefacientes y fuga de presos, al considerar que se incurrió en irregularidades sustanciales que afectaron derechos fundamentales, pues un verdadero análisis fáctico, jurídico y probatorio hubiese permitido concluir en la satisfacción de los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden, por vía de tutela, solita se invalide la actuación que adelantaron las autoridades judiciales accionadas, para que en su lugar, se deje sin efectos las precitadas decisiones y se proceda a ordenar la imposición de la medida de aseguramiento solicitada. 5. Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). 6. De otra parte, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 7.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Así las cosas, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 8. Descendiendo al caso en estudio, demostrado es que la actuación penal en la que se adoptó la decisión que hoy se cuestiona, aún no ha concluido, pues ni siquiera se ha presentado el respectivo escrito de acusación; es decir, que al encontrarse en curso el proceso penal en el cual se dictó las providencias que se censuran, el juez constitucional no podría adelantarse a emitir alguna valoración al respecto, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento de amparo, en tanto que el juez natural no ha culminado el debate jurídico que se presenta.

Es claro que el accionante pretende que esta sede constitucional sobrepase las funciones propias del juez natural, quien decidió abstenerse de imponer medida de aseguramiento, al considerar que si se cumplen los presupuestos establecidos en el numeral 1º del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 para tales efectos, como si se tratase de una instancia adicional y paralela al proceso penal para decidir asuntos de competencia exclusiva del juez natural, pues se reitera, ello quebrantaría los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica que le son propias.

El máximo órgano constitucional frente al particular ha señalado que: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional”. [footnoteRef:4]. [4: C.C. Sentencia T– 418 de 2003 ] En ese orden, al constatar la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tuvo -y aún tiene- acceso el actor, la tutela resulta improcedente, pues se está utilizando la acción constitucional para controvertir el criterio jurídico del juez competente, buscando que esta Corporación dirima, en sede de tutela, el asunto cuestionado, cuando lo cierto es que cuenta con la posibilidad de dirigir todos sus esfuerzos, en aras de lograr la protección de los derechos que estima vulnerados dentro de la actuación penal, la cual se insiste, se encuentra en curso.

Recuérdesele además al accionante que las decisiones adoptadas respecto de la medida de aseguramiento no son de aquellas que se tornan inmodificables, pues la firmeza de esa clase de pronunciamientos no exhibe carácter definitivo, es decir, no puede predicarse ejecutoria material o inamovible, o en otras palabras, no implica que el operador judicial no pueda volver a pronunciarse al respecto.

Entonces, descartada que la ejecutoria de la decisión judicial atacada sea material, deviene lógico colegir que su ejecutoria es de carácter formal, ámbito dentro del cual se permite que posteriormente pueda reabrirse el debate sobre lo que ya ha sido resuelto, o sea no se erige en inmutable, definitiva o vinculante, pues se trata de figura procesal que no permite que una providencia haga tránsito a “cosa juzgada”. 9.

Agréguese que aceptar una postura como la pretendida por el impugnante, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso; y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de providencias proferidas en una actuación todavía en curso, además desconoce el principio de autonomía de la función jurisdiccional (Art. 228 Constitución Política), que implica que el juez de tutela no pueda inmiscuirse en providencias como la controvertida, sólo porque el demandante no las comparte o tiene una comprensión diversa a la concretada en dicho pronunciamiento a partir de la interpretación que el funcionario judicial hizo de la legislación pertinente. 10.

Además, el accionante no señaló, mucho menos demostró, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidenció que de negársele el amparo reclamado recibirá un perjuicio irremediable; por el contrario, la limitación efectiva del derecho fundamental a la libertad de los procesados, no impide que el proceso pueda seguir su curso normal, circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto particular. 11.

Así las cosas, resulta evidente el desconocimiento pleno del carácter subsidiario de la acción de tutela en este asunto lo cual acarrea su improcedencia, tal como lo concluyó el Tribunal Superior de Popayán en el fallo impugnado, motivo por el cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es su confirmación. 12. Finalmente, se ordenará por Secretaría de la Sala remitir copia del presente proveído, para que obre dentro del proceso penal objeto de la presente acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Remitir copia del presente proveído para que obre dentro del proceso penal objeto de la presente acción constitucional. 3.

Notificar este fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15