Radicado Nº 101290 SYLVIA DE LAS MERCEDES ANDRADE URIBE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14678-2018 Radicación Nº 101290 Acta 376 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la apoderada de SYLVIA DE LAS MERCEDES ANDRADE URIBE, contra el fallo de tutela proferido el 3 de septiembre de 2018, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social,, vida, dignidad humana, igualdad y «libre escogencia del régimen pensional», presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 16 Laboral del Circuito de la misma ciudad y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones S.A., en actuación que vinculó a la Administradora del Fondo de Pensiones Colmena AIG hoy Administradora de Fondos y Cesantías Protección S.A., y partes e intervinientes del proceso ordinario laboral objeto de censura.
ANTECEDENTES Se delimitaron por la Sala de Casación Laboral así: Silvia de las Mercedes Andrade, actuando por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso, a la seguridad social, libre escogencia del régimen pensional, dignidad humana, en conexión con el derecho a la vida y a la igualdad», presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas.
En lo que interesa al escrito de tutela, refirió que la accionante ingresó al Instituto de Seguros Sociales de manera obligatoria en febrero de 1978 hasta el 30 de junio de 1992; que en el año de 1993 se creó la Ley 100, que implementó el Sistema de Seguridad Social Integral y trajo consigo dos regímenes pensionales paralelos y excluyentes, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que en su artículo 13 literal B, establece la libre escogencia del régimen, y que una vez seleccionado los afiliados solo podían trasladarse de este, por una sola vez cada tres años.
Informó, que el 16 de noviembre de 1994 la accionante entró a laborar a la empresa «VENDOME DE COLOMBIA LTDA» y fue afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación definida y posteriormente, el 27 de mayo de 1996, se le afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, «COLMENA AIG», incumpliéndose con la anterior actuación, con lo dispuesto en la norma antes citada, relacionada con la permanencia en el régimen; que la AFP no le notificó del traslado, faltando al deber de comunicación establecido en el artículo 2 del Decreto 3800 de 2003.
Narró, que en agosto de 2013 presentó demanda en contra de la «Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Colmena AIG hoy Protección», con el propósito que se declarara que no fue notificada de la «multiafiliación»; que mediante sentencia del 5 de abril de 2017 el juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a las demandadas, al considerar que «no era necesario aplicar el término de permanencia de tres años para realizar el traslado a otro fondo, dispuesto en el literal E del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues la accionante se encontraba afiliada desde el 1º de febrero de 1978, dejando de cotizar dentro del periodo comprendido entre el 30 de junio de 1992 y el 16 de noviembre de 1994».
Adicionalmente concluyó el a quo, que no le era aplicable el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, pues el 27 de mayo de 1996, fecha de vinculación al RAIS, le faltaban más de 10 años para pensionarse, y que las circulares de la Superintendencia Bancaria no eran vinculantes. Expuso, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, confirmó la anterior decisión, bajo el «errado argumento», que la demandante no se encontraba en situación de múltiple vinculación, dado que esta no se había desafiliado del ISS, sino que simplemente se encontraba inactiva, en concordancia con lo señalado en el artículo 13 del decreto 692 de 1994.
A juicio de la parte actora, las decisiones proferidas en las instancias, constituyen una « vía de hecho sustancial o fáctica», pues pasaron por alto, que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, no existía libertad de escogencia del régimen pensional, y en ese sentido «la voluntad de afiliación y selección de régimen de la señora Silvia de las Mercedes, se dio el 16 de noviembre de 1994 […] fecha en la que existían los dos regímenes».
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala de Casación Laboral ordenó correr traslado a las accionadas e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. El titular del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, solicitó declarar la improcedencia de la acción, al no evidenciarse, durante el trámite del proceso objeto de queja, vulneración a los derechos fundamentales alegados por la promotora del amparo. 2.
El Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones S.A., pidió negar el amparo invocado, al no evidenciarse que se cumplan con los requisitos exigidos para que proceda la tutela contra una providencia judicial. 3. El representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, al recaer la censura en decisiones judiciales en las que no ha tenido participación alguna.
SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo deprecado, al no advertir que la autoridad judicial puesta en entredicho, haya actuado de manera negligente, ni que en su decisión, haya olvidado cumplir con el deber de análisis de las realidades fácticas y jurídicas sometidas a su criterio, siempre dentro del marco de autonomía y competencia que le es otorgada por la Constitución y la ley, pues en el ejercicio de su facultad legal de interpretación jurisdiccional y aplicación del derecho, adoptó su decisión tras un proceso de valoración de los elementos de convicción arrimados al expediente.
IMPUGNACIÓN La apoderada de la accionante insistió en señalar que las autoridades judiciales incurrieron en una vía de hecho, ante el improcedente e inadecuado análisis que realizaron respecto de las normas aplicadas para negar las pretensiones invocadas, pues al no haber claridad suficiente sobre la que debía regir el caso, se debió hacer uso del principio de favorabilidad, amén que fallaron en contravía de la jurisprudencia del máximo órgano de la justicia ordinaria laboral, en la que ha señalado que los afiliados al sistema general de pensiones solo podrán trasladarse de régimen transcurridos 3 años.
En ese contexto, solicitó dejar sin efectos las decisiones censuradas, para que en su lugar se declare que la actora no fue notificada de su situación de multiafiliación por parte de la AFP Protección S.A. y se le condene a invalidar la vinculación realizada, en consecuencia, efectúe el traslado de los aportes cotizados al Régimen de Ahorro Individual a la Administradora Colombiana de Pensiones.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. numeral 8º del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo 006 de diciembre 12 de 2002), es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia, el 3 de septiembre de 2018, por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. 2.
En el presente asunto, a partir de los hechos que constituyen el objeto de la acción de tutela y la impugnación formulada por la apoderada de la accionante, meridianamente se puede colegir que lo pretendido es que el juez constitucional deje sin efectos la sentencia emitida el 14 de junio de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 5 de abril de 2017 por el Juzgado 16 Laboral del Circuito, que absolvió a las demandadas de las pretensiones invocadas; esto es, declarar la nulidad del traslado de régimen pensional, en virtud a que dicho proveído constituye una vía de hecho, pues en criterio de la demandante constitucional, no solo se desconoció la jurisprudencia del máximo órgano de la justicia ordinaria que ha accedido al cambio de régimen de prima media por resultar más favorable al de ahorro individual, sino que además pasaron interpretaron indebidamente las normas que debían considerarse. 3.
Al respecto, ha sido insistente esta Sala en señalar que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente, sumario, y establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos. 4.
Igualmente se ha sostenido, que este mecanismo constitucional tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que se debe reiterar en el presente asunto, en el cual la demanda se dirige a resquebrajar la firmeza de decisiones adoptadas por autoridad judicial.
Y aunque, excepcionalmente, la solicitud de amparo puede ejercitarse para demandar el reconocimiento de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales generales de procedibilidad, o cuando el mecanismo pertinente, previamente establecido en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el cual el amparo constitucional procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 5.
Tal situación no se avizora en el caso que se examina, puesto que la providencia acabada de mencionar y que se pretende dejar sin efecto en virtud de la acción de tutela, no es el resultado de la arbitrariedad, ni el capricho de los funcionarios judiciales que las expidieron, por el contrario, fue emitida en el decurso de un procedimiento legítimo y ceñida a lo que razonablemente podría extraerse del marco jurídico aplicable al asunto y con plena observancia de las garantías procesales que le asisten a las partes, circunstancias que de plano descartan la transgresión al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Máxime cuando del estudio de la decisión, se hace manifiesto que la autoridad judicial accionada, procedió a ejercitar su facultad legal de interpretación jurisdiccional y aplicación del derecho y de ese modo concluyeron, luego de un análisis en conjunto del material probatorio debidamente incorporado a la actuación, que el traslado a Colmena AIG fue efectuado de forma válida, pues no se requería del término de 3 años de permanencia en el anterior fondo, ya que la demandante se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de febrero de 1978, aún con la pérdida de continuidad en el pago de la cotización. Textualmente refirió: De acuerdo con lo anterior, se tiene que en efecto la demandante se afilió al Instituto de Seguro Sociales el 01 de febrero de 1978, según se puede extraer de la historia laboral visible a folio 154 del plenario; sin embargo, se encuentra la solicitud de afiliación a la Administradora de Pensiones y Cesantías COLMENA AIG llevada a cabo el 27 de mayo de 1996, cuya entidad es una de las encargadas de Administrar el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, situación que es reiterada mediante la comunicación de fecha 27 de mayo de 1996, en la que se manifiesta que la afiliación se encuentra válida a dicha data. […] le asiste razón al Juzgador de primera instancia en lo atinente a tener como válido el traslado realizado por la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado el 27 de mayo de 1996, en Colmena AIG, como quiera que tal como indica el reporte de historia laboral visible a folio 154, la accionante se afilió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el O 1 de febrero de 1978, realizando una interrupción en la cotización desde el 30 de junio de 1992, para continuar con el pago de la cotización desde el 16 de noviembre de 1994, hasta el 31 de mayo de 1996; es decir, que la demandante continuó siendo afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aún con la pérdida de continuidad en el pago de la cotización, tal como lo estableció el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, el cual señala Artículo 13.
Permanencia de la afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.
Es así, que el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, estableció en cuanto al traslado de fondo lo siguiente: Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.
De acuerdo con lo antes expuesto, se concluye que la demandante no es multivinculada, pues su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fue válidamente realizado el 27 de mayo de 1996, con Colmena AIG, al haberse encontrado inicialmente afiliada al ISS, sin requerir el término para realizar el traslado previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, antes citado.
Es más, indicó porque no era procedente aplicar en el caso de la actora lo dispuesto en el literal e) del artículo 2° de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en tanto a la fecha de traslado de la accionante, realizado el 27 de mayo de 1996, con destino a Colmena AIG, le faltaban más de 10 años para llegar a la edad de pensión, pues nació el 28 de agosto de 1955.
De igual manera se aclararon las razones por las que no se aplicaba el principio de favorabilidad frente a circulares emitidas por la Superintendencia Financiera, pues ello era procedente cuando existe duda respecto de cuál es la norma que gobierna el caso, lo cual no ocurrió en el sub examine, ya que se acudió a la legislación que regula la situación jurídica, sin necesidad de acudir a directrices proferidas por la enunciada Superintendencia. Fluye entonces evidente que la autoridad judicial accionada sustentó su decisión en criterios que distan de ser subjetivos o carente de razones, pues lo hizo amparado en la normatividad aplicable al caso y fundamentado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la litis, sin que, contrario a lo que se aduce por la accionante, lo resuelto en tal determinación hubiese sido el producto de un juicio irracional, ya que se encuentra amparado en la independencia y autonomía judicial, que también son protegidas por la Carta Política, y que al estar desprovista de subjetividad, no puede ser decaída por este mecanismo tutelar, máxime cuando ni siquiera se observa que la Sala haya desconocido precedentes jurisprudenciales, por el contrario, los aplicó, pues al encontrar que la demandante se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de febrero de 1978, aún con la pérdida de continuidad en el pago de la cotización, la afiliación a Colmena resultaba válida, pues habían transcurridos más de 3 años desde su última afiliación. Vistas así las cosas, independientemente de la interpretación particular que al respecto tiene la impugnante sobre el tema, no ve la Sala que la decisión que se pone en tela de juicio esté alejada del ordenamiento jurídico ni comprometedora de los derechos fundamentales que haga necesaria la intervención del juez de tutela, luego los reparos que se hacen a la misma se ofrecen intrascendentes.
En ese orden de ideas, contrario al parecer de la actora, no está a su arbitrio acudir a la acción constitucional para exponer su tesis y obtener un resultado favorable, de ahí que superflua se torna la pretensión al invocar vulneración de derechos fundamentales, aspirando con ello a imponer sus razones frente a la interpretación efectuada por las autoridades judiciales accionadas al asunto puesto a su consideración, en donde con argumentos claros y ajustados al ordenamiento jurídico se emitió la decisión que puso fin al debate. 5.
Recordemos que la acción de tutela no se orienta a reabrir el debate de las pretensiones en litigio a partir de nuevas argumentaciones, su objeto está únicamente en determinar si la providencia judicial atacada ha desbordado el marco constitucional dentro del cual debe producirse y vulnera derechos fundamentales del afectado, situación que aquí no ocurrió, pues si se admitiera que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia una vez analizadas las respectivas pruebas allegadas al proceso, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio contenidos en el artículo 29 Superior.
En ese orden, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que la accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento, la cual en esta sede constitucional no tiene posibilidades de prosperar, pues lejos estaría de cumplirse con los requisitos de habilitación de la demanda de tutela, amén que en este trámite no es posible efectuar una nueva valoración sobre el asunto reseñado como si dicho mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer un criterio particular[footnoteRef:1]: [1: C.C. ST 336-2002.] 6.
Adviértase además que la demandante no demostró la configuración de un perjuicio irremediable al no allegar elemento de prueba alguno que indique que sus derechos fundamentales se encuentren amenazados de forma tal, que resulte viable aplicar la excepción de procedibilidad en materia de tutela, por el contrario, lo único que se advierte es su inconformidad con los fundamentos jurídicos que se tuvieron en cuenta para no acceder a la nulidad del traslado de régimen; sin que pueda predicarse una inminencia en la petición constitucional. 8.
Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vía de hecho en las sentencias cuestionadas ni la trasgresión de derecho fundamental alguno, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad, razones por las que se confirmara la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo recurrido, conforme las razones expuestas. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15