CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 76275 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP14676-2014 Radicación N° 76275 Acta No. 361 Bogotá, D.C., octubre veintiocho (28) de dos mil catorce (2014). 1.
VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por el ciudadano FERNANDO FORERO SÁNCHEZ, frente a la sentencia proferida el 03 de septiembre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso cargos públicos y petición, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que FERNANDO FORREO SÁNCHEZ se inscribió a la Convocatoria No. 282 de 2013, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, vacantes definitivas de carrera administrativa en la Contraloría Departamental del Tolima. 2.
Acto administrativo en el que se le puso de presente a los aspirantes que el proceso de selección se regiría de manera especial, entre otras normas, por la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 760 de 2005 y la Ley 1033 de 2006, y que una de las causales de exclusión de la Convocatoria sería la de: “No entregar en las fechas previamente establecidas por la CNSC, los documentos soportes para la verificación de requisitos mínimos y la aplicación de la prueba de análisis de antecedentes, entregarlos incompletos, entregarlos extemporáneamente o presentar documentos ilegibles”. 3.
La Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió el Contrato de Prestación de Servicios No. 054 de 2014 con la Universidad de Medellín, para que, entre otras cosas, fuera la responsable del conocimiento y decisión de las reclamaciones que se presentaran en el desarrollo del proceso de selección. 4. Con fundamento en lo estatuido en el artículo 22 del Acuerdo 459 de 2013, FERNANDO FORERO SÁNCHEZ voluntariamente seleccionó dentro de la Oferta de Empleos de Carrera -OPEC-, el identificado con el No. 203196 del Nivel Profesional, adscrito a la Contraloría Departamental del Tolima, para el cual, se debía acreditar, entre otros documentos el: “Título de Formación Universitaria en Contaduría Pública, Derecho, tarjeta o matrícula en los casos reglamentados por la ley y Título de especialización en Derecho Tributario o Gestión de Entidades Territoriales o Revisoría Fiscal y Auditoría Externa o Finanzas Públicas, o en el Área del Derecho Público”. 5.
Si bien, el 18 de julio de 2014, la CNSC y la Universidad de Medellín publicaron la lista de admitidos y no admitidos – requisitos mínimos, también lo es que el ciudadano referenciado no fue admitido porque: “No aportó título de especialización”. 6. En visa de lo anterior, en los términos establecidos en el artículo 26 del acto administrativo último referenciado, la parte interesada efectuó la respectiva reclamación con el fin de que fuera modificada su situación, alegando que oportunamente adjuntó el título que lo acreditaba como Especialista en Derecho Tributario y Aduanero de la Universidad Católica de Colombia, habida que “Todo se encuentra en el aplicativo ofrecido por ustedes y la información está debidamente cargada en el mismo”. 7.
La Universidad de Medellín en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, atendió la solicitud del aspirante y, previa revisión de la documentación respectiva, le hizo saber que: “En los folios 2, 4, y 3, Usted adjunta los documentos específicos de la Convocatoria, como lo son Documento de Identidad, Tarjeta Profesional, en los folios 8 al 11, se certifican una serie de cursos de educación no formal, los folios 14…, certifican su experiencia laboral, en el folio 2 adjunta su Libreta Militar.
Por último en el folio 6 según información que reposa en el aplicativo, se acredita que usted cursó y aprobó un DIPLOMADO EN ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL, más no el documento que certifique un Título de Postgrado como lo exige este empleo en particular. De otra lado, si bien es cierto que el aplicativo dispuso de un campo específico para el cargue del documento que acreditara su Título de Postgrado, también lo es que el aplicativo no tiene como determinar que el aspirante efectivamente haya cargado el documento solicitado (especialización en Derecho Tributario o…), siendo responsabilidad del aspirante, verificar antes de iniciar el proceso de cargue de documentos, que estos se encuentren completos, legibles y sobre todo que efectivamente se corresponda el archivo adjuntado con el solicitado en el aplicativo.
Usted si cargo ‘un documento´ en el campo destinado por el aplicativo para adjuntar el documento de ‘ESPECIALIZACIÓN’, razón por la cual el aplicativo expidió la constancia de cargue exitoso, PERO el documento que usted cargó en este campo, fue su diplomado de ‘ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL’. Dado lo anterior, se tiene que al no aportar el título de Postgrado como requisito mínimo de participación, no se cumple con la totalidad de los documentos requeridos generándose el resultado de NO ADMITIDO y el consecuente retiro del concurso”. 8.
Inconforme con la respuesta suministrada, con argumentos similares a los expuestos al momento de efectuar la reclamación administrativa referenciada, FERNANDO FORERO SÁNCHEZ acudió al Juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y el acceso a un cargo público. En consecuencia, solicitó se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de Medellín, “validar el título de Especialista en Derecho Tributario y Aduanero de la Universidad Católica de Colombia, debidamente cargado como obra en la constancia de cargue en el aplicativo en el folio 6…” y, se le expidiera “constancia de ADMITIDO”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, avocó conocimiento de la demanda de tutela y notificó de la misma a las entidades accionadas.
2. JOSÉ HERNANDO JIMÉNEZ MEJÍA, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque como la queja del libelista estaba orientada a atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria que cursa con fundamento en el Acuerdo 459 de octubre 02 de 2013, tenía a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, como era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Además, señaló que no podía el accionante alegar que se le había vulnerado el derecho fundamental de petición, porque frente a la reclamación efectuada, obtuvo una respuesta clara, precisa y congruente dentro del término establecido en la ley. Finalmente, precisó que revisados todos los documentos con ocasión de la presente acción constitucional, no se encontró anexado título de especialización del accionante. 3.
El Rector de la Universidad de Medellín, se opuso a las pretensiones elevadas por FERNANDO FORERO SÁNCHEZ por considerar que no le había vulnerado ningún derecho fundamental, toda vez que esa institución había realizado una valoración de requisitos ajustada a derecho y con base en la evidencia enviada por el aspirante a través del aplicativo dispuesto para ello en el periodo señalado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cargue de la documentación, encontró que no cumplía el requisito de estudio, específicamente al no aportar su título de especialización en Derecho Tributario, por tanto, “no se cumple con los requisitos mínimos de estudios para postularse al empleo 203196”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, Tolima, con base en las respuestas suministradas por las autoridades accionadas, resolvió negar el amparo solicitado, al establecer que la inadmisión del accionante había obedecido a una causa legal, como era que no acreditó en su totalidad los requisitos exigidos para postularse al empleo que escogió en la Convocatoria 232 de 2013.
Precisó que en esas condiciones, la Comisión Nacional del Servicio Civil había dado cumplimiento al mandato previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, en el sentido de proveer cargos de carrera a través de procesos de selección objetiva, con observancia al principio de mérito y con sujeción a la normatividad que lo regula. 5.
LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo FERNANDO FORERO SÁNCHEZ lo recurrió y solicitó su revocatoria, insistiendo en que “aparece cargado en el software o aplicativo, la constancia que certifica que el precitado título universitario de postgrado fue aportado”.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 3.
Efectuada la anterior precisión y revisada la demanda de tutela, es indiscutible que la pretensión del ciudadano FERNANDO FORERO SÁNCHEZ la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, modifiquen el acto administrativo en el que fue incluido en la lista de no admitidos dentro del proceso de selección llevado a cabo con fundamento en la Convocatoria 282 de 2013. 4.
Pero encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo las entidades demandadas hayan quebrantado derecho fundamental alguno al actor, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 459 de octubre 02 de 2013, a través de la cual se convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos, empleos vacantes de carrera administrativa de la Contraloría Departamental del Tolima. 5.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional (C.C. T-256/95 y T-654/11), la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: …la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.
En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada. 6. En tales condiciones, en el Acuerdo 459 de octubre 02 de 2013 a los aspirantes se les puso presente que una de las causales de exclusión de la Convocatoria sería “no entregar en las fechas previamente establecidas por la CNSC, los documentos soportes para la verificación de los requisitos mínimos…”, y que, “los certificados de estudio y experiencia exigidos en la OPEC de las Contralorías Territoriales, para desempeñar el empleo al cual se inscribió el aspirante -203196-, deberán presentarse en las condiciones establecidas en los artículos 6º al 12 del Decreto 785 de 2005, o demás normas que lo modifiquen o adicionen”, sin que FERNANDO FORERO SÁNCHEZ hubiere manifestado oportunamente alguna inconformidad con el procedimiento allí señalado. 7.
En este punto precisa que si bien, el accionante señaló que al aplicativo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la carga de documentos, adjuntó “el diploma que me acredita como especialista en Derecho Tributario y Aduanero de la Universidad Católica de Colombia”, también lo es que, en este trámite constitucional se abstuvo de acreditar que haya adelantado dichos estudios.
Además, respecto a las presuntas irregularidades que quiere hacer valer el demandante, la autoridad competente puso de presente que al revisar los diferentes campos establecidos en la Convocatoria, en el de Educación Formal encontró que: “En este campo hay dos folios 6 y 7, respectivamente, en la pantalla del aplicativo -6- figura Especialista en Derecho Tributario y Aduanero y Abogado (Folio 7), PERO ESTOS TÍTULOS NO APARECEN APORTADOS, al abrir los documentos cargados aparece es el certificado de haber cursado y aprobado Diplomado en Arbitraje Nacional e Internacional en la Cámara de Comercio de Ibagué, en ambos folios.
Anexo copia de este documento. Igualmente, se revisó los folios 13 al 28 en los que el accionante acredita su experiencia laboral y en ninguno de ellos aparece el título de especialista”. 8. Así, pues a primera vista, no se advierte de qué manera las autoridades accionadas hayan vulnerado algún derecho fundamental a la parte actora, máxime cuando demostrado está que una vez tuvo conocimiento de la decisión a través fue incluido en el listado de no admitidos, efectuó la respectiva reclamación. El hecho que la Universidad de Medellín, no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar la actuación de las entidades demandadas de ser arbitrarias o caprichosas que ameriten la intervención del juez de tutela, si se tiene en cuenta que de manera clara y precisa dio respuesta a todos sus planteamientos, diferente es que no le hayan sido favorables. 9.
Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico FERNANDO FORERO SÁNCHEZ utilizó el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 10.
A lo ya expuesto se suma que el aquí accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Universidad de Medellín, le informó las razones por las cuales confirmó la decisión a través de la cual se dispuso su inclusión en la lista de no admitidos, y tácitamente contra la Convocatoria 282 de 2013 -Acuerdo 459 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil-, pues tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 11. En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (C.C. T-766/06): “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 12.
Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Situación esta última que el actor se abstuvo de demostrar y la Sala tampoco advierte. 13. Finalmente, de plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque FERNANDO FORERO SÁNCHEZ no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, las entidades accionadas la hayan admitido, apartándose de las exigencias previstas en la Convocatoria 282 de 2013 -Acuerdo 459 de 2013-, habida cuenta que la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que el libelista se abstuvo de demostrar.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 03 de septiembre de 2014 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acuerdo 459 de octubre 02 de 2013. � En lo que aquí interesa, el artículo 7º, establece que “Los estudios se acreditaran mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes…”.. 8 17