CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 82.289 Impugnación Diego Vivas Tafur CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP14668-2015 Radicación No.: 82.289 Acta No. 372 Bogotá. D.C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015) Decide la Sala la impugnación interpuesta por DIEGO VIVAS TAFUR, contra el fallo proferido el 11 de septiembre de este año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por el a quo: El ciudadano Diego Vivas Tafur explica que con Resolución 040 del pasado 20 de enero, la demandada dio apertura al concurso público abierto para proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II, con 14 convocatorias según las distintas especialidades, publicando el pasado 20 de abril, en el link de la entidad, el listado de aspirantes admitidos y no admitidos, encontrándose en el primero de ellos.

Luego de resolver los recursos de reposición ante la Oficina de Carrera de la Procuraduría y de apelación ante la Comisión de Personal y Carrera, además de contestar las acciones constitucionales impetradas por los aspirantes no admitidos, el pasado 4 de agosto la accionada publicó en la página de internet www.procuraduria.gov.co la “CARTILLA DE ORIENTACIÓN AL ASPIRANTE”, así como las PRUEBAS DE CONOCIMIENTO Y DE COMPETENCIAS COMPORTAMENTALES”, “CONCURSO ABIERTO PARA EL INGRESO DE PERSONAL EN CARGOS DE PROCURADOR JUDICIAL I Y II, 7 meses después de la convocatoria anunciada.

Allí se establece que la prueba se aplicará el próximo domingo 13 de septiembre, remitiendo a los concursantes a consultar el perfil del cargo al que aspira, consultar los ejes temáticos. Aduce que las materias son multidisciplinares y deben ser abordadas por los profesionales desde diferentes perspectivas teóricas, procedimentales y axiológicas, lo que implica que el análisis y estudio general requiere tiempo racional y suficiente para su asimilación, pero sólo se fijó un término de 40 días para estudio y comprensión. Agrega que los contenidos son demasiado voluminosos y genéricos para la especialidad exigida para el cargo de “Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios”, en el que se inscribió, que exige una evaluación con temáticas puntuales y concretas dada la exigencia de intervención ante distintas jurisdicciones.

Por ello, toma como referencia el pasado concurso de la Rama Judicial para cargos análogos, donde se otorgaron 3 meses con menor temática y complejidad, atendiendo además a los tipos de preguntas que en este concurso se proponen, planteando que el término otorgado resulta irrazonable para la preparación de los aspirantes a la prueba, dado que solo se dan 40 días exactamente.

Subraya que dentro del concepto de Estado Social de Derecho y, específicamente, en los procesos de convocatoria al mérito debe establecerse un marco temporal razonable para la preparación y estudio de las pruebas, como postulado integrador del debido proceso, consonante con los propósitos de la carrera administrativa. En tal sentido, los días libres para estudiar se limita a los sábados, domingos y festivos, lo cual lleva a concluir que solo se cuenta con 12 días para la preparación y estudio del material que comprende la prueba.

Agrega que el concurso obedece al cumplimiento de la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, por lo que el instructivo debe ser similar al de la convocatoria 022 de 2013 para Jueces y Magistrados de la Rama Judicial, específicamente en lo concerniente con las temáticas a evaluar, pues actuar de otra manera equivaldría a quebrantar el principio a la igualdad y debido proceso.

Adicionalmente, opina que la generalidad de los temas vulnera el derecho al acceso a la función pública, pues, es absurdo pretender que el aspirante apropie todos los contenidos temáticos en el tiempo concedido para el efecto, por lo que se deben concretar o especificar los temas en cada área. Concluye que esa situación afecta derechos fundamentales de los aspirantes para acceder a cargos públicos que solo puede remediarse a través del amparo constitucional que depreca, pues no existe otro medio de defensa judicial y se presenta un perjuicio irremediable, para lo cual debe ampliarse el plazo para preparar la prueba.

Pide protección a los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia se ordene la suspensión inmediata de la fecha de examen programado para el 13 de septiembre próximo, y en su defecto sea reprogramado, igualmente, se ordene a las accionadas aclarar el ítem de derechos procesal (sic) y probatorio de la prueba. EL FALLO IMPUGNADO En primer término, recordó el Tribunal a quo el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, cuando con ésta se pretende controvertir actos administrativos.

No obstante, advirtió que sí era posible estudiar en esta sede, la censura del actor, como así lo ha expuesto la Corte Constitucional, al tratarse el acto controvertido, del que regula un concurso de méritos. Analizando el fondo del asunto, indicó que no había algún criterio discriminatorio que le imposibilitara al actor acceder a la carrera administrativa.

Refirió además, que si el demandante pertenece a la planta de personal de la Procuraduría General, «tiene a su favor el conocimiento empírico del funcionamiento y las competencias públicas al interior de la agencia del Ministerio Público», descartando además, algún perjuicio irremediable que habilitara la procedencia del amparo. En tales condiciones, negó la protección constitucional invocada por DIEGO VIVAS TAFUR.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante, quien considera que el Tribunal analizó el problema jurídico planteado de una manera «fácil y simplista», pues su crítica va encaminada a señalar que el cronograma de la convocatoria no fue propuesto desde el inicio, como lo exige todo concurso de méritos. Para él, han debido incluirse en el acto administrativo que reguló la convocatoria, todas las etapas de la misma y los ejes temáticos de forma clara y no aplicar el concurso como lo ha adelantado la Procuraduría General, como un «fruto de la falta de planeación».

Señala que es deber del juez de tutela «identificar cuál es el verdadero grado de amenaza o afectación de los derechos de las partes», teniendo la posibilidad de fallar ultra y extra petita en caso de ser necesario, siendo los argumentos del fallo impugnado, temas «que en nada se relaciona con la petición de amparo formulada por el suscrito».

Por tal razón, pide la revocatoria del fallo impugnado, sin elevar más peticiones a la Sala. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 1.

De la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Es claro el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer las causales de improcedencia de la acción de tutela. Entre ellas se puede contar la contenida en el numeral 5º, que limita su ejercicio cuando el acto presuntamente lesivo de derechos fundamentales sea de carácter general, impersonal y abstracto.

Y la existencia de esa causal se justifica, atendiendo al carácter eminentemente subsidiario de la acción constitucional, como quiera que el legislador previó mecanismos expeditos para controvertir esta clase de actuaciones de la administración, por vía de la acción de nulidad contenida en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo, donde se tiene la garantía de poder emplear todas las herramientas que la jurisdicción avala para resolver las controversias que se puedan generar con el acto cuestionado, entre ellas, la de la suspensión provisional del mismo, a voces del apartado 229 ejusdem[footnoteRef:1]. [1:

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.] Por lo anterior, en la medida en que los referidos actos de carácter general, impersonal y abstracto, no se dirigen a alguien en particular, los efectos que estos produzcan no pueden, en principio, ser objeto de reclamo y control judicial por vía de amparo constitucional.

Entonces, la inminencia de un perjuicio irremediable surge como la única posibilidad para que la acción de tutela prospere de manera excepcionalísima y solo como mecanismo transitorio. Así lo han dejado establecido en pacífica jurisprudencia tanto esta Corporación, como la Corte Constitucional (al respecto pueden consultarse las sentencias CSJ STP6002 – 2015;

CSJ STP3733 – 2014, CSJ STP899 – 2014, CSJ STP, 25 de julio de 2012, Rad. 61.582; T-321 de 1993, T-287 de 1997, T-815 de 2000, T-1098 de 2004, T-111 de 2008 y T-860 de 2009, entre muchas otras). 2. Análisis del Caso Concreto. El propósito del accionante al acudir a la extraordinaria vía constitucional, es que se suspenda el examen de conocimientos que se surtió el 13 de septiembre del presente año, establecido en la Resolución 040 de 2015, mediante la cual la Procuraduría General de la Nación, convocó a concurso de méritos para proveer cargos de Procurador Judicial I y II, pues según él, es lesivo de sus derechos fundamentales el corto plazo que se le otorgó a los aspirantes para la preparación de la aludida prueba.

No obstante, no acredita qué perjuicio irremediable podría configurarse en su caso con la aplicación del citado examen, ni la gravedad o urgencia que pueda representar (CC T-225/93). Además, como bien lo ha dicho la Sala, la simple afirmación de su hipotético acaecimiento, es insuficiente para justificar la procedencia del amparo (CC T-436/07).

Del mismo modo es preciso señalar, que el actor funge como Procurador 11 Judicial II Agrario de Neiva y a ese mismo cargo se postuló dentro del concurso de méritos[footnoteRef:2], por lo que resulta desacertado que señale requerir tiempo para estudiar temas que ya deben ser de su conocimiento, por cuenta de la praxis diaria y la constante actualización que su condición de funcionario público le exigen para el cabal desempeño del empleo. [2: Como consta en la inscripción hecha por el accionante, obrante a folio 29 del expediente.] Tal calidad, como bien lo refirió el a quo en el fallo impugnado, le confiere una «ventaja», frente a los demás participantes en la convocatoria y permite reforzar la ausencia de un perjuicio irremediable habilitante de la intervención del juez de amparo en este asunto.

Amén de lo anterior, no se advierte en la decisión de primer nivel, un incorrecto análisis del problema jurídico planteado, pues de manera clara refirió el Tribunal a quo, que el actor conocía las condiciones de la convocatoria desde el momento de su inscripción y aceptó las condiciones allí planteadas, sin que sea de recibo que pretenda desconocer unas reglas previamente señaladas, según las cuales, al momento de inscribirse al cargo, tenía el deber de auscultar cuales eran las competencias necesarias para aspirar al empleo al que finalmente se postuló. Por lo expuesto, no se cumple la condición por la cual el demandante podría acudir a la extraordinaria sede constitucional para censurar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, desconociendo con ello la subsidiariedad de la tutela, que en el caso concreto debe ceder ante la posibilidad de que concurra a la jurisdicción contencioso administrativa, en razón a que no justificó la interposición del amparo como mecanismo transitorio, ni acreditó alguna lesión de sus derechos fundamentales que se derive de la aplicación del examen de conocimientos contenido en el Acuerdo ahora censurado.

Sobre el punto, cabe precisar además, que la Sala de Tutelas Mayoritaria ha avalado la procedencia de la tutela contra los actos administrativos que regulan concursos de méritos, porque en los casos sometidos a su consideración, «la vía contencioso administrativa no brindaría una solución pronta y adecuada al reclamo constitucional», pero no en razón de que se controvierta el contenido de los Acuerdos que regulan cada convocatoria – lo que aquí acontece –, sino la interpretación que de tales actos han hecho las autoridades involucradas al aplicarlos a cada asunto concreto (Al respecto, ver CSJ STP16437 – 2014, CSJ STP17167 – 2014, entre otras).

Lo anterior, aunado a las consideraciones expuestas por el a quo, que la Sala encuentra acertadas, hace imperioso confirmar en su integridad el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13