CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 76623 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP14667-2014 Radicación N ° 76623 Aprobado acta N° 361 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante LUIS ERNESTO GIRALDO SERBA, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2014 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÒN Aduce el actor, que como consecuencia de los padecimientos de salud que viene presentado su hijo de 11 años, el cual está al cuidado de su progenitora y quien ha presentado dificultades para brindarle una atención debida por las actividades que debe realizar para el sostenimiento diario al no contar con la colaboración de terceros o familiares, solicitó al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales la prisión domiciliaria, conforme los eventos que concurren en los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, encaminados a la protección del menor de edad y su condición de padre cabeza de familia.

Solicitud resuelta desfavorablemente en audiencia pública realizada el 29 de mayo del presente año, al considerar que no cumplía con los requisitos objetivos y subjetivos que demanda la norma, no obstante el operador judicial dispuso realizar visita sociofamiliar en su hogar y demás presupuestos para corroborar la condición de padre cabeza de familia, oportunidad en la cual se certificó la afectación del menor, las condiciones precarias del hogar, el concepto del ICBF, las inspecciones oculares a la residencia y la valoración del infante, a través de los cuales concluye en la necesidad de amparar el derecho superior y la presencia física del progenitor.

Indica, que no obstante se adelantaron los trámites pertinentes para acreditar su condición de padre cabeza de familia como las condiciones del menor, han trascurrido aproximadamente cuatro meses, sin que el Juzgado de Ejecución de Penas haya emitido pronunciamiento que desate nuevamente la solicitud domiciliaria, mientras tanto la salud e integridad de su hijo se deteriora cada día, pues en los últimos meses ha sufrido varias crisis que ameritaron hospitalización, aspecto puesto en conocimiento del operador judicial, a efectos que se diera prioridad en la resolución, lo que no ha ocurrido a la presentación de la demanda constitucional.

Agrega, que los motivos que lo llevan a reclamar el sustituto en comento, no hace referencia a su situación jurídica actual, pues es justa su retribución al contrariar el ordenamiento penal, sino por el estado actual de su hijo y en aras de salvaguardar sus garantías fundamentales, reclama del Juez de Ejecución de Penas, quien deberá valorar todos los elementos probatorios allegados para adoptar la decisión que propenda por el interés superior y sobre quien recae la responsabilidad que sobrevenga al menor, por cuanto tiene conocimiento del estado de salud.

DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales con base en las evidencias allegadas a la actuación negó el amparo, tras indicar que no obstante el funcionario judicial en la audiencia pública del 29 de mayo del presente año, en la que negó la prisión domiciliaria, ordenó realizar una visita socio familiar en el hogar del condenado y, sin mediar nueva solicitud de la misma naturaleza, el 10 de septiembre resolvió negar nuevamente la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, razón por la cual la trasgresión alegada por el accionante, configura una situación superada, en la medida que durante el trasegar procesal, el operador judicial resolvió de fondo la prisión domiciliaria con fundamento en la Ley 750 de 2002 y la reglada en los cánones 38 B y 38 G del Código Penal.

Seguidamente refiere, que sin estar censurando el accionante la decisión, pues al momento de invocar la demanda constitucional no tenía conocimiento de la misma, refiere que la prisión domiciliaria corresponde resolverla exclusivamente al funcionario judicial que vigila el cumplimiento de la sentencia, de ahí que no sea acertado acudir al juez de tutela para sacar avante tal aspiración cuando ni siquiera había sido objeto de examen por parte del Juez natural, pero una vez resuelta desfavorablemente, dicha circunstancia no constituye vulneración a derechos fundamentales cuando se incumplen los requisitos exigidos en la Ley 750 de 2002.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de tutela proferida por el Tribunal a quo insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual censura la decisión emitida el 29 de mayo del presente año, pues considera que previó a resolver la prisión domiciliaria debió recaudarse los elementos de juicio que acreditaban su condición de padre de familia, el estado de salud del menor, la discapacidad de la madre como la precaria situación económica, no obstante como dichas probanzas fueron ordenas en dicha decisión, no debía realizar nueva solicitud de la concesión del subrogado, pues considera cumple los presupuestos para obtener la prisión domiciliaria, no obstante el 10 de septiembre fue negada nuevamente, por lo que considera debe estudiarse la vulneración de los derechos reclamados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.

En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que el juzgado accionado en audiencia realizada el 29 de mayo del presente año resolvió no acceder a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al estar excluida de la Ley 750 de 2002 la conducta de homicidio por la cual fue sancionado, no obstante en el acápite de otras disposiciones ordenó la visita sociofamilia, decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de los recursos ordinarios que prevé el legislador.

Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que el accionante desechó agotar los recursos respecto de la decisión a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó para solicitar su protección al interior de la actuación, luego es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente el supuesto afectado desdeñó los medios de defensa judicial que el legislador le ofreció y fueron resaltados en la audiencia que negó el beneficio reclamado.

Ahora bien, si la demanda de tutela fue orientada a conseguir que la autoridad demandada se pronunciara nuevamente de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia en virtud de las pruebas ordenadas en la decisión del 29 de mayo del año en curso, sin mediar nueva solicitud, ha de decirse, que ciertamente la petición de amparo no procede, porque si bien, tiene por objeto la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, es evidente que carece de objeto cuando la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares (en los casos expresamente previstos en la ley), que se denuncia como vulneradora de derechos ha cesado, evento en el cual deviene imperiosa su improcedencia. Es así como, al haberse superado la presunta omisión que motivó la tutela deviene claro que la solicitud de amparo carece de objeto, toda vez que en el curso de la actuación constitucional se logró determinar que en la audiencia pública celebrada el 10 de septiembre de 2014 el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas se pronunció, no solo de la redención de pena sino de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, de la que indicó que no se allegaron elementos de juicio que acreditaran la situación de abandono del menor.

La anterior precisión conduce a concluir que en el presente caso se está en presencia del fenómeno que en los trámites del amparo constitucional se conoce como “ hecho superado ”, que sustenta la declaratoria de improcedencia de la tutela, en atención a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, pues si bien, la prisión domiciliaria es un acto que debe provenir principalmente de quien considera cumple los requisitos para ello, debiendo cumplir con la carga probatoria, también lo es, que el operador judicial en aras de garantizar los derechos fundamentales del accionante y sin mediar solicitud, resolvió diligentemente la solicitud de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia que venía entre líneas al desistimiento del recurso que presentó y en la que se argumentó su improcedencia al no haber acreditado mediante elementos de juicio que el menor estuviera en una situación de abandono que ameritara la concesión del subrogado reclamado, por lo que se le indicó que podría realizar nueva solicitud allegando las pruebas pertinentes para enervar nuevamente su estudio.

Ello, porque en virtud de tal situación procesal, cualquier pronunciamiento del juez constitucional en este momento carecería de objeto al desaparecer la razón de ser del instituto, que es la protección inmediata de un derecho fundamental actualmente vulnerado o amenazado. Sobre el particular ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-564/06): (…), cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para dicha acción. Amén de lo anterior, debe recordarse que la actuación penal a la cual se refiere el accionante, se encuentra en la fase de la ejecución de la pena, hecho que se erige en otro motivo para declarar la improcedencia del amparo constitucional deprecado, puesto que el sentenciado cuenta con medios de defensa judicial idóneos para reclamar el apego a la ley en las decisiones que adopten las autoridades judiciales, así como el respeto a las garantías constitucionales que considere vulneradas, para lo cual bien puede insistir en la solicitud de la prisión domiciliaria, exponiendo ante el Juez de Ejecución de Penas que conoce del asunto o ante su superior funcional a través del recurso de apelación, todos los argumentos fácticos, legales y jurisprudenciales que estime relevantes a efectos de obtener un pronunciamiento judicial favorable a sus pretensiones respecto de la aplicabilidad de la norma.

Por lo anterior, la decisión prohijada por el Tribunal de instancia será confirmada, no sin antes advertir que no se hace pronunciamiento respecto de la decisión emitida el 10 de septiembre del presente año, por tratarse de aspectos extraños a la demanda inicial que no fueron objeto de censura. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11