Tutela 94035 GUERTI MARTÍNEZ OLAYA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP14666-2017 Radicación n° 94035 (Aprobado Acta No. 309) Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de tutela proferida el 16 de agosto de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos de GUERTI MARTÍNEZ OLAYA, vulnerados por esa entidad y su Comisión de Carrera Especial.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, GUERTI MARTÍNEZ OLAYA se inscribió a la Convocatoria 004 de 2008, encaminada a la provisión de 472 vacantes del empleo denominado Profesional Universitario II, hoy Profesional de Gestión II, perteneciente al régimen específico de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Indicó la accionante que realizó su inscripción en la ciudad de Bogotá, dado que reside en ésta con su hija menor de edad y hermana en condición de vulnerabilidad.
No obstante, denunció que tras superar las etapas previstas y ser incluida en el puesto 103 de la lista de elegible, mediante la Resolución 02431 del 12 de julio de 2017 fue nombrada en la Dirección Seccional Sucre. Por tal motivo, con escrito radicado ante la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación el 25 de julio de 2017, solicitó que se considere variar su designación a la Dirección Seccional de Bogotá o, en su defecto, de Cundinamarca.
Sin embargo, afirmó que no obtuvo respuesta. Como fundamento de dicho requerimiento expuso que su hija se encuentra cursando 9º grado en un colegio de esta ciudad y, además, que padece varias afecciones de salud que demandan su cuidado y atención permanente. En el mismo sentido, aseveró que vive con su hermana, quien sufre una enfermedad de columna que le impide trabajar y, por tanto, depende económicamente de sus ingresos.
Por último, indicó que su madre (80 años), quien fue diagnosticada con «hipertensión, cardiomiopatía dilatada, hiperlipidemia bocio tiroideo y artrosis degenerativa», vive en un municipio cerca a Bogotá, lo que le permite estar pendiente de sus controles médicos. Por lo demás, señaló que participantes que obtuvieron puntajes inferiores al suyo sí fueron nombrados en esta ciudad, lo que, en su criterio, desconoce que tiene «un mejor derecho» a ser designada en la Dirección Seccional de Bogotá. En ese orden, acudió ante la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, igualdad, trabajo, dignidad humana, debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas, así como la salud de su grupo familiar.
Consecuente con ello, solicitó que se ordene a la Fiscalía General de la Nación que proceda a nombrarla en la Dirección Seccional de esta ciudad. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 1º de agosto de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos. Todos ellos guardaron silencio en el término conferido.
El Tribunal Superior de Bogotá amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas de la demandante. Explicó que durante el trámite se estableció que la Fiscalía General de la Nación nombró en la ciudad de Bogotá a concursantes con un puntaje inferior al obtenido por la actora, desconociendo con ello la «facultad» de ésta a elegir, entre las opciones disponibles, aquella más favorable a sus necesidades.
Así mismo, se refirió a algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional para resaltar que la facultad de trasladar a los trabajadores no es absoluta y, por ello, no se puede desconocer el entorno familiar de los funcionarios. Por último, señaló que el núcleo fundamental de la interesada está conformado por sujetos de especial protección, específicamente por su hija menor de edad, hermana con limitaciones y progenitora de la tercera edad.
En consecuencia, dejó sin efectos el nombramiento de la actora como Profesional de Gestión II en la Dirección Seccional de Sucre y ordenó a la Fiscalía General de la Nación que en el término de tres (3) días, condados a partir de la notificación de tal determinación, la designe nuevamente «teniendo en cuenta la necesidad de su núcleo familiar».
La Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación impugnó el fallo. Explicó que la entidad tiene una planta de personal global y flexible, motivo por el cual los servidores pueden ser nombrados según las necesidades del servicio, con el fin de proteger el interés general sobre el particular. Preciso que, en lo ateniente al concurso de méritos convocado en el 2008, en el formulario de inscripción se advirtió a los aspirantes que podrían ser nombrados en cualquier parte del país. Por lo demás, cuestionó que GUERTI MARTÍNEZ OLAYA no haya acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar la resolución por medio de la cual se realizó su nombramiento.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial. Las normas rectoras de la Convocatoria 004 de 2008 son el artículo 251 de la Constitución Política, el artículo 4-22 del Decreto Ley 016 del 9 de enero de 2014 y el comunicado publicado el 26 de junio del mismo año por la entonces Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación. En éste último se establecieron los requisitos para optar por los empleos ofertados y se dispuso que los interesados debían diligenciar el formulario dispuesto por la entidad, en el cual se incluyó la siguiente advertencia: Los cargos que salen a concurso hacen parte de la PLANTA GLOBAL de la Fiscalía General de la Nación, los cuales son asignados y distribuidos en las diferentes dependencias de conformidad con los procesos y subprocesos de la entidad.
Al inscribirse y participar en todas las etapas del concurso usted acepta que, de aprobar todas la etapas y quedar en la lista de elegibles, podrá ser nombrado en periodo de prueba, en el cargo del grupo, profesión y área que seleccionó de conformidad con los procesos y subprocesos, y ser asignado en el lugar del país donde la Fiscalía requiera sus servicios.
Igualmente, su cargo podrá ser trasladado o asignado a la dependencia en la que la entidad requiera el ejercicio de las funciones, para las cuales será nombrado. Quiere decir lo anterior que la censura se postula respecto de ese aspecto de la convocatoria y, en consecuencia, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Adicionalmente, advierte la Sala que la Resolución 02431 del 12 de julio de 2017, por medio de la cual GUERTI MARTÍNEZ OLAYA fue nombrada en periodo de prueba en la Dirección Seccional de Fiscalías de Sucre, es un acto administrativo que puede ser controvertido a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).
Incluso, dentro de dicho trámite, el funcionario judicial cuenta con la posibilidad de decretar como medida provisional desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto de la administración cuestionado (Art. 230-3), mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial, incluidos los relacionados con las circunstancias especiales de vulnerabilidad que atraviesan las integrantes del núcleo familiar de la actora.
En dicho escenario podrá formular todos los reproches aquí expuestos en torno a la legalidad de decisión censurada, la cual estiman arbitraria. La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual la parte actora puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia T – 578 de 2010).
Al margen de lo anterior, la determinación de la Fiscalía General de la Nación no se advierte caprichosa, en tanto se ajusta a las reglas de la convocatoria, en la cual, como se indicó, se establece que los cargos hacen parte de la planta global y flexible, por lo que pueden ser nombrados en cualquier parte del país. Adicionalmente, y contrario a lo considerado por el Tribunal de instancia, en la convocatoria no se sujetó el lugar de nombramiento al puntaje o puesto obtenido en la lista de elegibles.
Por tanto, adicionar tal condicionamiento implica desconocer los términos en que se realizó la invitación a participar en el concurso de méritos. En ese orden, se insiste, no es posible predicar la existencia de arbitrariedad o desviación de poder en la decisión de nombrar a la aquí demandante en la Seccional Sucre, como ésta pretende hacerlo ver, ni se reúnen los requisitos para predicar la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. En efecto, la interesada no acreditó la conculcación de los derechos fundamentales de su núcleo familiar, ni demostró de forma adecuada las razones por las cuales podría afectarse la salud de quienes lo integran, en razón a que nada les impide acceder a la red médico-asistencial del municipio de Sincelejo, en caso tal que decidan trasladarse con ella.
En consecuencia, la decisión del Tribunal será revocada y, en su lugar, se negará el amparo pretendido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia del 16 de agosto 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos de GUERTI MARTÍNEZ OLAYA y, en su lugar, NEGAR la protección solicitada. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10