República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Radicación n° 76624 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP14659-2014 Radicación N° 76624 (Aprobado Acta No. 361) Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por ORLANDO VELÁSQUEZ VALENCIA, en contra del fallo de tutela proferido el 3 de octubre último por el Tribunal Superior de Manizales, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales – y la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El memorialista señala que el 7 de noviembre de 2013, por encontrar que reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, radicó ante el Fondo de Pensiones AFP Porvenir solicitud para el reconocimiento y pago de la enunciada prestación social. En respuesta, el fondo en mención mediante comunicación escrita lo requirió para la entrega de diversos documentos indispensables para el estudio del caso, lo que afirma cumplió el 3 de junio pasado.
Ante la indefinición de la solicitud, el 4 de agosto siguiente presentó nueva petición ante la AFP Porvenir a través de la cual solicitó pronta solución del asunto puesto a su consideración, a la cual contestó la entidad, entre otras cosas, que en efecto acreditaba el número de semanas requeridas y la edad exigida para acceder al beneficio de la garantía estatal de pensión mínima, cuyo reconocimiento se encuentra a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que procedería a enviar nuevamente a ese despacho ministerial la aclaración del cálculo actuarial, para una vez haya resuelto la solicitud de garantía de pensión mínima proceder a reconocer la pensión. No obstante, resalta, a la fecha ninguna de las entidades ha definido de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a pesar de haber transcurrido un lapso superior a 6 meses desde que elevó la petición, término máximo que prevé el artículo 4° de la Ley 700 de 2001.
En ese orden, para el restablecimiento de la garantía superior que estima soslayada, pide se ordene a las accionadas procedan a reconocer la pensión de vejez a que tiene derecho y se incluya en nómina de pensionados. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 22 de septiembre último, la Corporación competente avocó el trámite de la solicitud de amparo y ordenó notificar esa determinación a las accionadas. 2.
La Directora de la Oficina de la AFP Porvenir S.A., indicó que el accionante solicitó ante esa sociedad el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por lo que se procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos para pensionarse en el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, conforme las disposiciones citadas para tener derecho a la referida prestación económica, es factor determinante el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del afiliado, el cual está constituido por los aportes obligatorios y voluntarios más sus rendimientos y el valor del bono pensional si a éste hubiere lugar. En ese orden, explicó que al efectuar los cálculos actuariales respectivos, se pudo establecer que el actor no acumuló en su cuenta individual de ahorro pensional el capital suficiente para financiar en el RAIS una pensión de vejez.
Sin embargo, en casos como el de la especie, donde los afiliados hombres de 62 años, que habiendo cotizado al sistema general de pensiones 1150 semanas, no alcancen a acumular el capital necesario para tener derecho a una pensión, tienen derecho a que el Gobierno Nacional les complete el capital necesario que les permita el pago de una pensión en los términos establecidos en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, aclaró, el actor tiene más de 1150 semanas cotizadas al sistema, las cuales son válidas para acceder a la garantía de pensión mínima. Siguiendo esa línea, advirtió que la garantía de pensión mínima de vejez es aprobada y reconocida única y exclusivamente por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a lo dispuesto en el Decreto 832 de 1996, modificado por los artículos 1° y 2° del Decreto 142 de 2006.
De igual forma, expuso, una vez esa entidad radicó la solicitud con los documentos requeridos por la OBP para el reconocimiento de la garantía de pensión mínima a favor del accionante, fue rechazada, por lo cual procederían a enviar nuevamente a la Oficina de Bonos Pensiónales la aclaración del cálculo actuarial y una vez dicha oficina se pronuncie respecto del reconocimiento de la garantía mínima, esa sociedad procederá de conformidad. 3.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales –, en primer lugar manifestó que el accionante nunca ha elevado petición alguna ante esa oficina. Seguidamente, enfatizó que la entidad responsable de otorgar la pensión al actor, conforme está reglado en la Ley es Porvenir S.A. Así, pasó a explicar que en RAIS, para que sea otorgada una pensión, lo que cuenta fundamentalmente es el capital que se haya acumulado en su cuenta de ahorro, sumadas las cotizaciones que haya efectuado mes a mes, los rendimientos financieros de las mismas y el bono pensional, cuando hay lugar a él, capital destinado a financiar la pensión de vejez del afiliado; por tanto no son determinantes, ni la edad, ni las semanas cotizadas, como lo exige el Régimen de Prima Media con Prestación definida.
Que de acuerdo a su competencia legal, esa oficina responde por la liquidación, emisión, expedición, redención, pago o anulación de bonos pensiónales o cupones de bonos pensiónales a cargo de la Nación. Fue así que previa solicitud de Porvenir, esa oficina emitió y redimió el bono pensional del demandante, mediante la Resolución 11948 del 23 de diciembre de 2013.
Señaló además que sólo hasta el 19 de junio pasado, mediante comunicado 0200001109661200 la AFP Porvenir solicitó formalmente el reconocimiento de la garantía de pensión mínima a favor del accionante; la que fuera atendida por la OBP a través de comunicado del 3 de julio de 2014, indicándole a la Administradora de Pensiones que para poder continuar con el estudio de la prestación solicitada, debía revisar los soportes enviados y allegar a esa dependencia información puntual acerca de las semanas cotizadas, pues según los datos reportados, el afiliado no cumpliría con el requisito legal de 1150 semanas cotizadas para eventualmente otorgarle el beneficio de la garantía de pensión mínima; requerimiento que fue atendido por Porvenir el 19 de agosto último.
No obstante, refirió, al revisar el contenido de la documentación allegada por la AFP y en especial el cálculo actuarial efectuado de conformidad con lo establecido en la Resolución 1874 de 1998, se pudo establecer que el valor del saldo de garantía de pensión mínima contenido en dicho documento, no coincide con el calculado por el sistema interactivo de bonos pensionales, razón por la cual se requirió nuevamente, mediante comunicado de agosto 22 de 2014 al Fondo privado para la corrección de la información relacionada en el referido calculo sin que hasta la fecha esa entidad haya procedido de conformidad; circunstancia que lo imposibilita para emitir pronunciamiento de fondo en relación con la solicitud de garantía de pensión mínima elevada por la AFP Porvenir a favor del accionante.
En esencia, resaltó que la prestación a que tenga derecho el demandante debe ser determinada por la AFP Porvenir, administradora a la cual se encuentra afiliado; en tanto la OBP del Ministerio de Hacienda no ha vulnerado derechos fundamentales del mismo, toda vez que tramitó oportunamente la solicitud de emisión y redención del bono pensional y adicionalmente se encuentra a la espera que la AFP atienda de manera oportuna y adecuada el requerimiento por ellos realizado, a fin de dar respuesta definitiva a la solicitud de reconocimiento de garantía de pensión mínima a favor del afiliado. 4.
El Tribunal Superior de Manizales concedió el amparo para el derecho fundamental de petición. Luego de manifestar que la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de vejez por esta vía constitucional emerge improcedente al advertir, de un lado, la inexistencia de un perjuicio irremediable y, de otro, que las acciones laborales, ordinarias y contenciosas constituyen los medios de defensa idóneos para tales exigencias en la medida en que traducen derechos inciertos y litigiosos de naturaleza legal, se pronunció acerca de la garantía superior protegida.
En ese sentido, luego de invocar precedentes jurisprudenciales, destacó que los términos establecidos para la emisión de la respuesta de fondo respecto de la reclamación pensional se encuentran vencidos, con independencia de que para emitir el acto administrativo que resuelva en forma material la solicitud pensional, se deban agotar previamente trámites ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Concretamente, respecto de la situación del actor mencionó: (i) que no acumuló en su cuenta individual de ahorro pensional (cotizaciones efectuadas, rendimientos financieros y bono pensional), el capital suficiente para financiar una pensión de vejez en el Régimen de ahorro individual, por ende tendría derecho a que el Gobierno Nacional, previo cumplimiento de los requisitos fijados en la norma, le complete el capital necesario que le permita financiar el pago de la pensión;
(ii) La OBP emitió y redimió oportunamente, mediante Resolución 11948 de diciembre 13 de 2013 el bono pensional del demandante; (iii) La AFP Porvenir solicitó formalmente a la OBP el reconocimiento de la garantía de pensión mínima a favor del afiliado, sin embargo, conforme los soportes allegados con la solicitud y especialmente el cálculo actuarial, esta última determinó que los datos no coincidían con los calculados por el sistema interactivo y por consiguiente, el precitado no cumpliría con las semanas cotizadas exigidas, en tanto, solo aparecen reportadas 1.074 semanas y no 1.150;
(iv) Con fundamento en este diagnóstico, el 22 de agosto de 2014, la OBP requirió a Porvenir para que corrigiera la información relacionada en el cálculo, sin que a la fecha haya procedido en el sentido indicado. Ante ese panorama, concluyó, en la actualidad la AFP Porvenir ha soslayado el derecho fundamental del petición del actor, en la medida en que la tardanza en reportar el cálculo actuarial corregido afecta los intereses del libelista.
En consecuencia, ordenó a la AFP Porvenir que en un término máximo de 10 días siguientes a la notificación del fallo, reporte ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la aclaración del cálculo actuarial conforme fue requerido por esta última. 5. El demandante impugnó el fallo. En dicho sentido, sostuvo que la decisión de primera instancia desconoce lo estipulado en el artículo 4° de la ley 700 de 2001, conforme al cual existe un término máximo de 6 meses contado a partir de la solicitud - 7 de noviembre de 2013 - para proceder al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, es decir, no solamente para propender por la aclaración de un cálculo actuarial.
Seguidamente, destacó que la acción de tutela sí procede para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pues en la actualidad tiene más de 62 años y el sometimiento a un proceso judicial “conllevaría un perjuicio aún más gravoso o lesivo de mis derechos fundamentales”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Manizales.
La solicitud de amparo presentada por la parte actora está orientada a que se ordene a las accionadas el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, solicitada desde el 7 de noviembre de 2013 al considerar que cumple con los requisitos para ello. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Lo anterior significa que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.
Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.
Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Ahora bien, en la sentencia T – 205 de 2012 la Corporación en cita sostuvo que: La acción de tutela es prima facie improcedente para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales, salvo que se demuestre, al menos sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable o que los otros medios ordinarios de defensa con los que se cuenta no sean eficaces para proteger los derechos invocados.
Lo anterior siempre y cuando (i) exista certeza sobre la titularidad del derecho exigido y (ii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela sea de relevancia constitucional. Por otra parte, refiriéndose a la procedencia de la acción de tutela para decidir sobre controversias en torno a títulos o bonos pensionales la Corte Constitucional, siguiendo la misma línea argumentativa, ha afirmado que: (i) en principio éstas escapan a los propósitos de protección inherentes a dicha acción, por lo que se deben ventilar ante los jueces competentes y en uso de los procedimientos para tal efecto establecidos; y (ii) sólo cuando involucran directamente un derecho fundamental pueden dar lugar a su discusión en sede de tutela.
Subraya y negrilla fuera del texto original. En este asunto, el amparo refulge improcedente para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en la medida en que el requisito consistente en la certeza sobre la titularidad del derecho reclamado no se cumple, pues el Ministerio de Hacienda y Crédito Público comunicó en este trámite que de acuerdo con “el cálculo actuarial efectuado de conformidad con lo establecido en la Resolución 1874 de 1998, se pudo establecer que el valor del saldo de garantía de pensión mínima contenido en dicho documento, no coincide con el calculado por el sistema interactivo de bonos pensionales, razón por la cual se requirió nuevamente, mediante comunicado de agosto 22 de 2014 al Fondo privado para la corrección de la información relacionada en el referido cálculo sin que hasta la fecha esa entidad haya procedido de conformidad; circunstancia que lo imposibilita para emitir pronunciamiento de fondo en relación con la solicitud de garantía de pensión mínima elevada por la AFP Porvenir a favor del accionante”.
Lo anterior significa que aún faltan gestiones por agotar, por parte del Fondo de Pensiones Porvenir, antes de decidir en forma material sobre la viabilidad de autorizar o no la garantía de pensión mínima solicitada por el demandante. Así las cosas, en esta instancia no hay elementos de juicio que brinden seguridad acerca de si el Ministerio de Hacienda está o no obligado a reconocer la pensión mínima al demandante y, en ese orden de ideas, el derecho que se pretende garantizar no es cierto, sino discutible y litigioso, razón por la cual la acción judicial más idónea y eficaz para su protección no es la tutela, sino la ordinaria laboral, en desarrollo de la cual el actor puede solicitar la práctica de las pruebas que juzgue necesarias para la plena demostración de sus pretensiones.
En síntesis, en el asunto puesto a consideración de la Sala se advierte la existencia de un mecanismo idóneo de defensa judicial al cual debe acudir la parte demandante para la controversia de sus intereses y que torna inviable la concesión del amparo conforme lo coligió con indudable acierto el juez colegiado de primera instancia. En virtud de lo anterior, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si el accionante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.
Sobre el particular, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que el demandante podría padecer un perjuicio irremediable, pues del libelo nada puede inferirse en tal sentido. Por tanto, no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad que amerite la intervención inmediata del juez constitucional.
Ahora bien, la Corporación a quo acertó al conceder el amparo en el sentido indicado, pues ciertamente Porvenir S.A., no ha efectuado las gestiones necesarias para el reconocimiento de la enunciada prestación social con celeridad, tanto así que a pesar de que la solicitud en tal sentido fue elevada el 7 de noviembre de 2013, sólo hasta el 19 de junio pasado, solicitó formalmente el reconocimiento de la garantía de pensión mínima a favor del accionante a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al tiempo que, desde el 22 de agosto 2014 fue requerido para corregir la información relacionada en el cálculo actuarial sin que hasta la fecha haya procedido de conformidad, en flagrante vulneración del término establecido en el artículo 4° de la Ley 700 de 2001.
Lo considerado es el fundamento para que la Sala confirme el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.
REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 4 de la ley 700 de 2001: A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional. tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.
PARÁGRAFO. El funcionario que sin justa causa por acción u omisión incumpla lo dispuesto en el presente artículo incurrirá con arreglo a la ley en causal de mala conducta y será solidariamente responsable en el pago de la indemnización moratoria a que haya lugar si el afiliado ha debido recurrir a los tribunales para el reconocimiento de su pensión o cesantía, el pago de costas judiciales, será a cargo del funcionario responsable de la irregularidad. 8 18