Tutela 2da Instancia Radicación N°. 101.164 Ernesto Cardoso Camacho PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP14654-2018 Radicación N°. 101.164 Acta 376 Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Decide la Sala la impugnación propuesta por ERNESTO CARDOSO CAMACHO, contra el fallo del 25 de septiembre del año en curso, mediante el cual la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y ALCALDÍA DE ÍQUIRA (Huila), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados, el CONCEJO MUNICIPAL y REGISTRADURÍA MUNICIPAL DE ÍQUIRA y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Según el Tribunal Superior de Neiva: Alude el accionante que la comunidad de Íquira debido a la eventual exploración y explotación de hidrocarburos, a través del Comité Ciudadano adelantó el proceso para convocar a consulta popular (Ley 1757 de 2015), la que fue avalada por la Registraduría Nacional y aprobada por el Concejo Municipal, mediante resolución del 12 de septiembre de 2017 y acuerdo No. 006 del 30 se (sic) septiembre de 2017, respectivamente.

A su vez aduce, que ante la negativa del Alcalde Municipal de Íquira en señalar fecha para realizar la consulta popular, a pesar de declararse constitucional el trámite por el Tribunal Administrado (sic) del Huila, el vocero del Comité de la iniciativa acudió a la acción de tutela la que correspondió al Juez de esa localidad, y una vez subsanada la nulidad resuelta por el ad quem, amparó los derechos fundamentales, decisión que fue revocada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva, haciéndose nugatorios hasta la fecha los derechos reconocidos en el mecanismo de participación ciudadana.

A su vez resalta que en defensa de los derechos de la comunidad del municipio de Íquira, participó como coadyuvante en la acción constitucional interpuesta por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado en contra de la providencia del Tribunal Administrativo, que declaró la constitucionalidad del mecanismo de participación ciudadana. Por lo anterior, solicita el amparo del derecho a la participación ciudadana, en consecuencia se ordene al Ministerio de Hacienda asigne los recursos presupuestales necesarios y suficientes a la Registraduría Nacional, para en coordinación en (sic) el Alcalde concreten la fecha y realicen la consulta popular.

En posterior memorial alude el petente, que el tema objeto de debate en relación a la financiación de mecanismos de participación, ha sido motivo de pronuniciamiento judicial en recientes providencias, dentro de las cuales se ordena a Ministerio de Hacienda asigne los recursos presupuestales para que la Registraduría realice su misión institucional, bajo los Rad. 2018-0016-01 y 2018-0270, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y Juzgado 53 Administrativo de Bogotá, respectivamente.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva advirtió que CARDOSO CAMACHO no estaba legitimado en la causa para acudir a la vía de tutela en representación de los ciudadanos que hacen parte del censo electoral vigente del municipio de Íquira (Huila), en la medida en que ni siquiera puede ser elector en esa municipalidad, pues se constató que su cédula se encuentra inscrita en Neiva, lugar de votación “COL.

ANGEL MARIA (sic) PAREDES”. Además, el accionante no acreditó cómo puede verse afectado su derecho de participación ciudadana al no realizarse la consulta popular del municipio de Íquira, si reside en Neiva; de ahí se desprende también que carece de interés para actuar, pues es inadecuado que se abrogue derechos que están en cabeza de otras personas, las cuales si lo quisieren pueden ejercer esta acción. Otro aspecto que tuvo en cuenta el A quo para negar por improcedente el amparo fue que el actor indicó que actuaba como coadyuvante, cuando de conformidad al numeral 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 esa figura aplica para quien tenga interés legítimo por lo que sería inapropiado acudir a esta figura.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta el accionante quien indicó que si bien es cierto no reside en el municipio de Íquira, acudió al mecanismo constitucional en condición de “ciudadano, con el propósito de reclamar la protección de un derecho constitucional que no es en absoluto personal sino de carácter colectivo”. Además la tutela se utiliza como medio para evitar un perjuicio irremediable del derecho colectivo de participación ciudadana.

Esgrime que al tratarse de la protección de derechos fundamentales, no es dable aplicar con rigurosidad requisitos formales y de procedimiento. Y que aportará el poder otorgado por el Vocero del Comité y de esa manera subsanará la falencia anotada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. [1:

ARTICULO 32. -Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2. Según el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, la tutela: …podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. (Negrillas fuera del texto original).

De esa norma se extrae la posibilidad de que el amparo sea solicitado por el titular de derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro, de forma directa o a través de representante, siempre y cuando éste sea abogado titulado y además, cuente con el mandato que lo autorice para instaurar la tutela. Del mismo modo, en los eventos en los cuales el titular de los derechos fundamentales se halle imposibilitado para promover su propia defensa, puede actuar a su nombre un agente oficioso, siempre y cuando éste demuestre, al menos de forma sumaria, la limitante física o psíquica que le impide actuar al directamente afectado o a su representante judicial (en ese sentido, ver CSJ STP17015 – 2017 y CSJ STP15729 – 2017).

Pues bien, en el asunto bajo examen, ERNESTO CARDOSO CAMACHO acude a la vía de tutela con el fin de que se le ordene al Ministerio de Hacienda asigne los recursos presupuestales necesarios y suficientes a la Registraduría Nacional, para en coordinación con el Alcalde de Íquira (Huila) concreten la fecha y se realice la consulta popular sobre la eventual exploración y explotación de hidrocarburos.

No obstante, en el caso concreto se debe tener en cuenta tal y como lo argumentó la instancia, la legitimación para el ejercicio de la acción constitucional radica en las personas realmente afectadas con interés legítimo, es decir, aquellos que viven en el municipio de Íquira, son quienes podían ejercitarla directamente o a través de apoderado judicial.

El impugnante fue en afirmar que para validar su legitimación aportaría un poder otorgado por el Vocero del Comité y con ello subsanaría tal falencia; sin embargo, no lo hizo. De donde se concluye, que CARDOSO CAMACHO conoce que para acudir a la vía de tutela, el único facultado es el directamente afectado, quien si decide acudir a la vía de tutela, lo puede hacer por sí mismo o a través de abogado.

Y si de agenciar derechos ajenos se trata, se reitera, es deber del agente explicar, al menos sumariamente, por qué razón el agenciado no puede acudir a la vía de amparo para defender sus derechos. Sin embargo, como se aprecia del expediente, ERNESTO CARDOSO CAMACHO no aportó el mandato que lo faculta para actuar y ni siquiera mencionó cuál de sus derechos fundamentales se ven afectados al no llevarse a cabo la consulta popular, pues si bien dijo que actuaba como “ciudadano” no sustentó cuál garantía constitucional se ve vulnerada o desconocida ante tal situación. En lo que respecta a su afirmación de que reclama la protección de un derecho colectivo, no demostró si quiera sumariamente que los demás afectados tuvieran una limitante física o mental que les impida actuar directamente o que estén en imposibilidad de valerse por sí mismos, o que no puedan promover su defensa material para acudir a la vía de tutela.

Solo ante esos eventos sería válido que actuara bajo la figura de la agencia oficiosa de la comunidad de Íquira (Huila), si de proteger los derechos fundamentales de los verdaderos afectados se trata, es decir, para hacer valer los que por su incapacidad física o jurídica no pueda ejercer. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó en providencia CC T-709/98 que: La acción de tutela sólo puede ser interpuesta, en principio, para defender derechos fundamentales propios, pudiendo reclamar la protección el mismo afectado sin intervención de apoderado judicial.

Sin embargo, puede incoar la acción un tercero para que se amparen derechos cuya titularidad no ostenta, cuando hay de por medio una representación legal, cuando su titular le ha extendido mandato expreso para ello o cuando el afectado no puede, por razones fácticas o jurídicas, promover su propia defensa, caso en cual opera la agencia oficiosa que debe probarse sumariamente y ponerse de manifiesto en el libelo demandatorio.

Es menester que en todos estos casos de representación jurídica, el demandante acredite debidamente su calidad para actuar en nombre de otro (Negrillas de la Sala). Entonces, ERNESTO CARDOSO CAMACHO no es el verdadero afectado, ni está legitimado para invocar el amparo constitucional de las garantías supuestamente conculcadas y menos aún de los «ciudadanos iquireños» de quienes ni siquiera refirió sus nombres.

Tampoco aportó prueba, al menos sumaria, de que ellos no puedan valerse por sí mismos o que le haya delegado tal misión. En cuanto a la solicitud de oficiar a la Registraduría Nacional para que certifique las fechas programadas para realizar las consultas de los municipios de San Bernardo y Fusagasugá, se le recuerda al accionante que debió pedirlas en sede de primera instancia y no ahora, cuando ya fueron debatidas y controvertidas las pruebas aportadas.

Además, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para disponer la adopción o ejecución de partidas presupuestales como las que se requerirían en orden a avalar las pretensiones del accionante. En ese sentido, la Corte Constitucional expuso lo siguiente: …se ha dicho que el juez constitucional no puede imponer a la Administración el desembolso forzado e inmediato de partidas asignadas en el presupuesto de gastos, por cuanto esto significaría restringir el margen de apreciación que la Constitución y la Ley le confieren al Gobierno – nacional como territorial – con el fin de ejecutar el Presupuesto, tanto más cuanto con ello: “intervienen variables determinantes como la priorización del gasto público y la disponibilidad de recursos, es decir, razones de oportunidad y conveniencia que inciden en el desembolso de apropiaciones fiscales.” (T-704/06, énfasis agregado).

Así las cosas, como quiera que la demanda de tutela no cumple el requisito previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la Sala confirmará la decisión adoptada por la primera instancia, con sujeción a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencias T-709/98, T-975/05 y T-493/07, tema que ratificó esta Sala de Decisión en providencias CSJ STP17015 – 2017 y CSJ STP15729 – 2017.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión impugnada. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10