Tutela de 2ª instancia n º 93722 Fabio Antonio Pérez Torrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP14646-2017 Radicación n° 93722 Acta 309. Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, frente al fallo proferido el 24 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, quien amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas del accionante FABIO ANTONIO PÉREZ TORRADO, al interior de la acción de tutela presentada contra el ente recurrente, trámite al que fueron vinculados la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión y Seguridad Ciudadana de Norte de Santander, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con lo narrado por el actor en el libelo introductorio y las pruebas que obran en el expediente, se tiene que la UGPP, por intermedio de la Resolución nº. RDP049192 del 27 de diciembre de 2016, negó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el señor FABIO ANTONIO PÉREZ TORRADO, porque: (i) La constancia de tiempos de servicio Nº. 108-C, expedida por la Fiscalía General de la Nación, adiado 14 de marzo de esa misma anualidad, presenta una inconsistencia, debido a que, según el Decreto 2196 de 2009, «los afiliados de la extinta Cajanal, fueron trasladados a Colpensiones a partir del 01 de julio de 2009, por lo tanto, no es viable que se hubiera efectuado cotizaciones a la citada Entidad hasta el año 2013 como señala el certificado citado, por lo tanto es menester se aclare dicho certificado.», (ii) No anexó «en ORIGINAL o COPIA AUTÉNTICA, el certificado (certificados) laboral en el cual se indique el tiempo laborado a la rama judicial, dado que el aportado con la petición inicial obra en copia simple, lo cual carece de valor probatorio para el reconocimiento.», y (iii) No allegó «COPIA AUTÉNTICA del registro civil de nacimiento, dado que el aportado con la solicitud es un certificado del registro civil de nacimiento, el cual carece de valor probatorio, toda vez, que el documento idóneo para el reconocimiento es el registro civil de nacimiento, de acuerdo al Decreto 1260 de 1970.».
Posteriormente, por medio de la Resolución nº. ADP2192 del 21 de marzo de 2017, la UGPP rechazó los instrumentos de defensa de reposición y apelación interpuestos por el accionante contra la Resolución nº. RDP49192 del 27 de diciembre de 2016, por ser extemporáneos, actos administrativos que fueron notificados en debida forma al demandante.
Consecutivamente, la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución nº. 2-1727 del 8 de junio de 2017, retiró del servicio al señor FABIO ANTONIO PÉREZ TORRADO, por tener más de 70 de años, del cargo que venía ocupando al interior de esa institución (Asistente de Fiscal II), determinación que fue impugnada por el interesado, en virtud del recurso de reposición, el cual fue resuelto, a través de Resolución nº. 2-2000 del 30 de idénticos mes y año, de forma adversa al recurrente.
En la actualidad, la UGPP está dando trámite a una solicitud de reconocimiento pensional elevada por el libelista el 4 de abril de 2017, rotulada con el nº. SOP201701014462, «encontrándose esta Unidad en los términos establecidos en la Ley (sic) para emitir pronunciamiento frente» a tal petición, pues, de acuerdo con el canon 4º de la Ley 700 de 2001, tiene un plazo de seis (6) meses para esos efectos.
El suplicante de la acción se duele de la situación descrita porque, a su juicio, lesionada sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas, debido a que, además de ser, según su sentir, prepensionado, su única fuente de ingresos lo constituía el señalado empleo público, aunado a que padece hipertensión arterial y la referida prestación no la ha podido adquirir por «la equivocación de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en la expedición de tiempos de servicio Nº 108-C del 14 de marzo de 2016.».
Por ende, solicita el amparo de las garantías constitucionales invocadas y, en consecuencia, sean dejadas sin efectos las decisiones emitidas por la entidad accionada, con el propósito que sea reintegrado al cargo de Asistente de Fiscal II «hasta que me sea reconocida mi pensión de vejez por parte de la UNIDAD DE GESTION (sic) PENSIONAL Y PARAFISCALES –UGPP-».
II. INFORMES El Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación expresó que la aludida desvinculación laboral obedeció al cumplimiento de la Ley 1821 de 2016, por cuanto el actor cuenta con más de 70 años de edad, sumado a que el interesado tiene la posibilidad de activar el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos atacados por esta vía. La UGPP manifestó que «las solicitudes elevadas por la (sic) accionante se han atendido en debida forma, de conformidad con la normatividad aplicable y conforme a la documentación aportada por este con sus escritos.».
La Subdirectora Regional Nororiental del ente acusador informó las actuaciones surtidas al interior del procedimiento administrativo adelantando al memorialista. Las demás autoridades no rindieron informe, pese a ser debidamente notificadas acerca de la existencia de este diligenciamiento. III. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la providencia referenciada, amparó las prerrogativas constitucionales deprecadas por el demandante, al paso que dispuso lo siguiente:
SEGUNDO: ORDENAR la suspensión temporal de los efectos de las Resoluciones No. 2 1727 del 8 de junio del 2017 y No. 2 2000 del 30 de junio del 2017, por medio de las cuales se ordenó el retiro forzoso del señor FABIO ANTONIO PÉREZ TORRADO, hasta tanto se resuelva de manera definitiva su situación pensional.
TERCERO: ORDENAR a la SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, proceda de manera inmediata, a reintegrar al accionante FABIO ANTONIO PÉREZ TORRADO, al cargo que ocupaba, hasta tanto se resuelva de manera definitiva su situación pensional, brindando a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal- UGPP, la colaboración pertinente, a fin de agilizar el trámite pensional del accionante.
Una vez cumplida tal determinación, deberá rendir el informe de rigor mediante el cual se acredite el cumplimiento de la misma a fin de que obre como prueba al interior del presente trámite tutelar.
CUARTO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), realice todas las actuaciones administrativas tendientes a que se aclaren las inconsistencias de la historia laboral del accionante, así como la resolución pronta de la solicitud elevada por el accionante el día 04 de abril de 2017, relacionada con el derecho pensional impetrado.
(…) Lo precedente, tras considerar el a quo que el obrar del demandante «ha estado encaminada a obtener del fondo de pensiones correspondiente, su derecho pensional». Sin embargo, «el trámite se ha visto entorpecido por la acreditación documental auténtica y coherente de los requisitos previstos para tal fin, entre ellos advierte la Sala, se encuentra el certificado expedido por la entidad empleadora, el cual como lo informa UGPP presenta inconsistencias, lo que ha retrasado sin lugar a dudas el trámite pensional pertinente.».
Agregó el cuerpo colegiado de primer grado que el libelista «fue retirado del servicio sin habérsele reconocido su derecho pensional», lo que conduce «a colegir que la accionada aplicó un mandato legal sin observar las obligaciones que derivan de la constitución y la jurisprudencia, de no retirar a una persona del cargo por retiro forzoso sin perjuicio de su mínimo vital, lo que implica observar cuidadosamente sus circunstancias personales y familiares», para evitar que su desvinculación lo dejara sin su única fuente de ingresos.
Igualmente, el Tribunal argumentó que «el accionante no ha sido negligente con el trámite pensional, pues como se verificó ha venido adelantando las actuaciones a su alcance para el otorgamiento de su derecho pensional», pero «ha tenido inconvenientes relacionados con los requisitos documentales, denotándose que la accionada no ha cumplido con su deber de colaboración en dicho procedimiento, lo que permite vislumbrar que la carga de resolver la situación pensional se haya trasladado de manera completa al accionante, omitiendo la entidad accionada expedir los certificados conforme los lineamientos determinados» por la UGPP, «con el fin de subsanar las inconsistencias presentadas.».
Enfatizó el a quo en que, a pesar de que «el trabajador está obligado a suministrar toda la información con la que cuenta para reconstruir su historia laboral y certificar los tiempos de cotización, no es aceptable que una entidad pública traslade por completo al trabajador toda la carga de gestión que ello demanda», porque «las entidades públicas se encuentran en mejor posición que el trabajador para recabar dicha información, máxime cuando este último es de avanzada edad.
Pero además, cuando la información de la historia laboral del trabajador reposa en otras entidades públicas, es la entidad empleadora, y no el trabajador, quien se encuentra en la obligación de solicitarla.». III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, arguyendo que dicha entidad «propende por garantizar los derechos de sus servidores, pues, en todo momento, estos cuentan con el apoyo permanente de la institución, principalmente los brindados por el Departamento de Bienestar y Salud Ocupacional, en donde se busca acompañar constantemente el proceso de la obtención de la pensión de los trabajadores, a través de diversos programas, así como del acompañamiento psicológico de ser necesario.».
Adicionalmente, expresó que el Departamento de Administración de Personal del Nivel Central presta colaboración en «todo el proceso para la obtención e inclusión en nómina de los servidores, junto con diversos asesores asignados por los fondos.». Por otra parte, expresó que tal organismo «ha propendido por brindar las mejores alternativas para los servidores que cumplen con sus funciones, para la constitución de su pensión, pues evidentemente ha mantenido con vinculación laboral al accionante por encima del límite señalado en la normatividad vigente.».
Finalmente, iteró que la mencionada entidad no ha vulnerado ninguna garantía fundamental, comoquiera que actuó en el marco de la Ley 1821 de 2016, en la que se establece, claramente, que «los servidores con una edad de 70 años se causará el retiro inmediato del cargo, sin que puedan ser reintegrados bajo ninguna circunstancias y, habiendo establecido que el servidor ya cuenta con todos los requisitos necesarios para la obtención de su mesada pensional.».
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. La jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del presupuesto de la subsidiariedad, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias, -así como administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste fenezca, no podrá, posteriormente, acudir a la demanda de amparo en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Fiscalía General de la Nación, al aplicar la institución jurídica consagrada en el canon 1º de la Ley 1821 de 2016, al señor FABIO ANTONIO PÉREZ TORRADO, consistente en el retiro forzoso, por ostentar más de 70 años de edad, lesionó o no sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas, en atención a que, presuntamente, es «prepensionado» y el cargo que ocupaba constituía su única fuente de ingreso, sumado a que padece hipertensión arterial y la referida prestación no la ha podido adquirir por «la equivocación de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en la expedición de tiempos de servicio Nº 108-C del 14 de marzo de 2016.».
En ese orden de ideas, sostiene la Corte que, contrario a la decisión adoptada por el a quo, no es posible conceder el amparo solicitado por el demandante, puesto que incumplió la condición de viabilidad de la petición de tutela: agotar el procedimiento administrativo frente a la Resolución nº. RDP049192 del 27 de diciembre de 2016, emitida por la UGPP, mediante la cual fue negada la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez al señor PÉREZ TORRADO, quien actuaba a través de apoderado especial[footnoteRef:1]. [1: Ver folios 63 a 66 del Cuaderno del Tribunal.] Lo precedente, dado que, si bien es cierto el ente acusador cometió una imprecisión al momento de expedir la constancia de servicios[footnoteRef:2], también lo es que el libelista (i) tuvo la oportunidad de impugnar ese acto administrativo, (ii) aportar, en esa etapa procedimental, adecuadamente, las pruebas que le hacían falta para acceder a la pretensión deseada (copia auténtica del registro civil de nacimiento y de la aludida certificación), conforme lo prescrito en el precepto 77-3 de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3], o (iii) indicar en el medio de defensa que aquella evidencia se encontraba donde su empleador, para que la señalada dependencia de pensiones, de manera directa, requiriera a la Fiscalía General de la Nación y, entre ellas, aclararan la situación que condujo a la negativa del referido beneficio, con base en el parágrafo del artículo 9 del Decreto Ley 019 de 2012[footnoteRef:4]. [2: Recuérdese que la certificación expresaba que los aportes del actor, en los períodos comprendidos entre el año 2009 y 2013, fueron efectuados a la extinta Cajanal, siendo que esa entidad desapareció desde aquella anualidad.] [3: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] [4: Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.] Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece idóneo, pudo el memorialista, quien, se itera, actuaba por intermedio de apoderado especial, exponer las inconformidades que plantea en esta oportunidad y propiciar una decisión al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr lo pretendido (CC T-480-2011).
Así las cosas, el suplicante no puede valerse ahora de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales aptas para ello, máxime cuando caducó el término para interponer recurso de reposición y apelación contra dicha decisión, en aras de salvaguardar sus intereses, habida cuenta que, a través de Resolución nº.
ADP2192 del 21 de marzo de 2017, expedida por la UGPP, fueron rechazados por ser extemporáneos. Por tanto, este accionamiento no puede concederse, ni siquiera, transitoriamente (CC T-480-2011). En cuanto a los reproches efectuados por el libelista a la Resolución nº. 2-1727 del 8 de junio de 2017, «Por medio de la cual se retira un servidor por cumplir la edad de retiro forzoso», confirmada a través de la Resolución nº. 2-2000 del 30 de idénticos mes y año, «Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición», también resulta notoria la falta de subsidiariedad del amparo, debido a que su inconformidad puede tramitarse a través del instrumento consagrado en el artículo 138 del CPACA, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra la referida anotación, de acuerdo con lo previsto en el canon 229 y siguientes ibídem, y que en virtud del precepto 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda.
Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.
Sin embargo, el CPACA, fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito del procedimiento administrativo y de lo contencioso, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para ventilar y resolver la controversia planteada, con el propósito de obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del agotamiento de la denominada, en otrora, «vía gubernativa» y del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que, además, el accionante, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las demandadas de amparo.
En relación con el argumento empleado por el suplicante, consistente en autodenominarse «prepensionado», sostiene la Corte que, según lo esbozado por su ex empleador, no ostenta las condiciones para clasificar en ese grupo de personas amparadas por la jurisprudencia nacional, dado que «hace varios años cuenta con la totalidad de los requisitos indispensables para el reconocimiento pensional», pero, debido a su propia negligencia, culpa e incuria, no ha podido acceder a dicha prestación, conforme quedó evidenciado en párrafos anteriores.
Según lo indicado, se revocará la decisión impugnada y, en su lugar, no se ampararán las garantías constitucionales deprecadas por el demandante, máxime cuando no se encuentra acreditada la producción de un perjuicio irremediable, con base en las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009), que permitan la intromisión del juez constitucional, porque: (i) No se advierten graves quebrantos en la salud del señor PÉREZ TORRADO, puesto que la hipertensión arterial no es catalogada como una patología catastrófica (Resolución 3974 de 2009) y tampoco amerita un procedimiento de alto costo (artículo 126 de la Resolución 5521 del 2013), (ii) El actor cuenta con la posibilidad de acudir al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en aras de continuar con la eventual prestación del servicio médico, y (iii) El demandante no ha superado la expectativa de vida de los colombianos, pues, ostenta 71 años de edad y, según el DANE, es de 72 (CSJ STP18424-2016, Radicación nº. 89686, 15 de diciembre de 2016).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, conforme los argumentos enrostrados.
SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor FABIO ANTONIO PÉREZ TORRADO.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4